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第三课 订约履约，诚信为本
鲍西娅：好，那么就应该照约处罚。根据法律，这犹太人有权要求从这商人的胸口割下一磅肉来。还是慈悲一点，把三倍原数的钱拿去，让我撕了这张契约吧。
夏洛克：等他按照契约中所载条款受罚以后，再撕不迟。您瞧上去像是一个很好的法官。您懂得法律，您讲的话也很有道理，不愧是法律界的中流砥柱，所以现在我就用法律的名义，请您立刻进行宣判，凭着我的灵魂起誓，谁也不能用他的口舌改变我的决心。我现在等着执行原约定。
—— 《威尼斯商人》莎士比亚
第一框 订立合同学问大
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本框重点把握
格式条款、要约、承诺
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◆无论哪种合同，都必须由订立合同的各方当事人在自愿的基础上达成共识。
解读：订立合同不得违背自愿原则，如果违背一方意愿，强迫对方签订合同，受胁迫一方可以请求人民法院或仲裁机关撤销合同。比如甲强迫乙签订低价装修合同，乙不同意，甲威胁乙从今以后再也别想在装修市场混下去。乙害怕甲真这么做，违心签下了该低价装修合同。
◆就某种民事法律关系的设立、变更、终止形成一致的意思表示，以实现各自的利益。
解读：合同属于民事法律关系范畴，这里所说的民事法律关系指的是财产关系，而收养协议、监护协议、离婚协议等人身关系的民事合同不适用合同法，劳动合同也不受合同法调整。
◆教材相关链接“格式条款”解读
民法典规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
解读：设置格式条款的一方有对“免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”有提醒及说明义务，违反提示或说明义务并非导致格式条款不成立或无效，在违反该义务的情况下，格式条款仍然可以纳入合同之内。若对方提出异议，则该条款不能成为合同内容，对双方都没有约束力。弱弱问一句：如果是你，你希望该条款纳入合同之内吗？对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于做出提供格式条款一方的解释。
案例一
甲与某房地产公司订立购房合同，房地产公司拟定的格式合同中有这样的条款：若出卖方逾期交房须承担违约责任，逾期超过60日，若买方要求继续履行合同的，出卖方按日向买方支付已交付房价款的万分之二的违约金。为了保证合同的履行，双方又签订了《合同补充协议》，出卖方把逾期交房的的违约金比例变更为万分之一。后房地产公司因逾期超过60日交房，双方就违约金支付标准产生分歧，甲起诉到法院。
解读：房地产公司在制定补充协议书时，对减轻自己违约责任、限制对方权利的条款没有履行提醒和告知义务，致使甲没有注意或理解与其有重大利害关系的条款，甲可以主张该条款不成为合同的内容，法院应该支持甲的诉讼请求。
案例二
张三和保险公司签订机动车投保合同时，张三拿到了一份打印好的密密麻麻小字的保险合同，张三也没有细看，立刻签名，几个月后，张三的车出了事故，为打官司张三只诉讼费一项就花了9000元。在理赔时张三才注意到合同里有这么一条：未经保险人书面同意，保险人不承担诉讼或仲裁费用。双方对这一条款发生分歧，张三将保险公司告上法庭。
解析：保险合同因其特殊性而广泛采用格式条款，这是中国保险业的惯例，也是国际惯例。相对于保险公司来说，投保人和受益人由于专业知识方面的劣势，合同双方的地位明显不平等，对于合同中许多条款因细微差别或理解上的误差可能导致的后果显然是认识不够的。本案中，保险公司对于该条款显然没有尽到提醒张三注意的义务，没有向张三说明，减轻了自己的责任，加重了张三的责任。法院最终判决：该条款的约定因显失公平，内容完全取决于被告的意志，不应成为合同内容而无效。
◆要约、承诺
未来亲家公你好：我是马某人，我女儿面容姣好，身材高挑，琴棋书画无所不能，就是小姐脾气有点大，将来出嫁时我将陪嫁别墅一套，七位数存款若干。现在能不能把你家未来的儿媳妇接过去进行一对一辅导，把物理化学成绩给提上去？俗话说：一辈无好妻，十辈无好子！她若以后有了出息，你们老李家受益不是？
老李回复：来信收到，我是李某人，看信后心情十分激动，承蒙您看得起我，我们两口子经过讨论达成一致意见，决定接受您的建议。我们全家愿意对未来儿媳妇进行多对一辅导。 不过，你能不能先把七位数陪嫁先打过来？否则免谈！
马某向李某发出试探性接触信号，一探李某有没有结亲家的意愿，为要约。
李某并没有做出承诺，而是将甲的条件做出了实质性变更：想结亲家可以，但是必须立刻七位数陪嫁打过来！李某拒绝了马某的要约，为新要约。
马某若是回复：可以，马上把未来儿媳妇给我送过来，是承诺，双方达成合意则合同成立。
要约、新要约、承诺、要约邀请、
要约 新要约 要约邀请
◇要约是希望与他人订立合同的意思表示，为了保护受要约人的合理期待，维护稳定的交易秩序，生效的要约具有法律约束力。 ◇商业广告和宣传内容符合要约条件的，构成要约。 ◇要约到达受要约人时生效。 ◇新要约是指受要约人对原来的要约内容进行实质性变更或超过了要约确定的期限。需要原来的要约人做出承诺，才能形成一致的意思表示。 ◇根据民法典的规定。有关合同的标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、履行地点、违约责任、解决争议的方法的变更，是对要约内容的实质性变更。 ◇承诺到达要约人，合同成立。 ◇要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，不具有法律约束力。 ◇招标公告、拍卖公告、商业广告、寄送价目表的行为视为要约邀请。
◆教材：探究与分享
◆镜头一：2018年3月1日，甲公司向乙公司发送电子邮件：愿以每件59元的价格购买贵公司新款双钻陀螺玩具1万件，贵公司否则运输，货到付款，30天内答复有效。”3月3日，乙公司以电子邮件回复：如果价格为每件65元，可以卖给贵公司1万件。甲公司收到信后当日以电子邮件回复：如果价格降到每件62元，可以购买8000件。乙公司在3月5日回复：如果降到每件62元，必须购买1万件。甲公司没有回复。
解析：甲公司向乙公司发送电子邮件购买玩具，对价格、数量、运输、货到付款、期限等，罗列的非常详细，是要约。也就是说，要约的内容一定要具体确定，还要肯定，不要用商量性和试探性的语言。且甲要求乙30日内答复有效，则甲在此期间内不得撤销要约，因为甲在要约中确定了乙承诺的期限，表明甲公司愿意在30日内接受他人承诺的约束。
该案例中，甲公司发出要约，乙公司修改了甲公司的实质性条件：价格由59元提高到65元，则属于新要约，视为拒绝了甲公司的要约。
甲公司在收到乙公司的电子邮件后，修改了乙公司的实质条件：玩具数量由1万件变成8000件，价格由65元降到62元，甲公司提出了新要约。
乙公司收到后，对价格表示同意，但坚持必须买1万件，同样修改了甲公司的实质性条件，为新要约。
双方来来回回讨价还价，不断修改价格和数量，最后没有达成合意，合同没有成立。
假设最后甲公司回复说：同意贵公司的条件，则合同成立。双方必须履行合同，否则就构成违约。
材料中甲公司最后以沉默回应，没有理会乙方。如果乙方以甲沉默视为承诺，把货发出，甲拒绝接受，该怎么办？沉默不是承诺，由乙公司自行承担损失。
◆镜头二：小华去超市购物，从货架上拿了俩水杯，然后在收银台结账走人。小华和收银员全程未发一言。
解析：虽然双方未发一言，仍然视为双方达成一致，合同成立。小华从货架上取水杯然后去收银台结账的行为视为要约，收银员收钱放行视为同意小华的购买行为，视为承诺。
案例三
甲商场在各个小区电梯内做广告，声称从10月1日到10月9日，商场要搞10周年店庆，所有穿着类商品一律三折起销售。问：这个广告是不是要约？为什么？如果不是要约的话，是什么？
分析：不是要约。因为内容不确定、不具体。没有具体到哪件商品、到底是几折？只是说三折起，也就是最低三折。甲商场的广告是要约邀请。
若甲商场在宣传材料上配图并明确规定：酱牛肉50元一斤、猪排骨18元一斤、花生米6元一斤，鸡蛋4元一斤……，因内容具体确定，则属于要约，不得反悔。
案例四
黄先生和某房地产开发商订立了《购房合同》，约定购买本市房屋一套，总价285万元。合同补充条款约定，开发商交付房屋时，必须与售楼宣传的内容相一致。开发商后来交付了房屋，黄先生一看傻眼了，楼房对面是一大片墓园。而当时开发商在宣传材料上标注的是“凯旋门的气度风光、香榭丽舍林荫大道、回旋式丰收女神喷水池、巴黎古典前庭回廊……”而这些东西都没有，代之以距离楼盘150米的一大片墓地。黄先生认为开发商违反合同，要求开发商承担违约责任。但开发商认为：黄先生的主张没有法律依据，售楼宣传材料是广告宣传，而不是合同本身，充其量只是要约邀请，不应该承担违约责任。
解析：最高人民法院专门对此类案件做了司法解释：商品房的销售广告和宣传材料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和承诺即使没有载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该案中，房地产公司涉嫌欺诈，明明距离墓园150米，却在宣传材料中加以隐瞒。承诺建造的设施却没有兑现。双方在合同中对此有专门约定，该宣传资料视为对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，因此房产公司的行为是要约，不是要约邀请。
案例五
甲的宠物狗丢失，甲在电视台发布悬赏广告：捡到者若归还，奖励1000元。甲的宠物犬被乙捡到，送还甲的同时要求甲支付1千元，遭到甲的拒绝。
解析：本案中甲以悬赏广告的方式对捡到宠物犬并归还的人奖励1万元，视为要约。乙捡到宠物犬并归还视为承诺，合同成立。甲应该支付1万元的悬赏金，否则就构成违约。
◆典型例题解析：
赵教授举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其新书的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生甲未留意该公告,以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。下列说法正确的是
①赵教授的行为是要约，具有法律约束力
②甲的行为不是承诺，双方买卖合同没有成立
③二者之间买卖合同因意思表示不真实而无效
④教授的行为是希望他人向自己发出要约的意思表示
A．①② B．②③ C．①④ D．③④
解析：赵教授在礼堂外的张贴栏中公告其新书的书名及价格，内容具体明确，是要约。甲误认为公告是签字簿而签名，属于重大误解，视为双方没有达成合意，合同没有成立。合同没有成立，何谈无效？答案选A。
◆合同的效力
订立合同并不当然意味着合同生效。如果合同出现违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗等情形，仍然可能导致合同全部或部分无效，如果合同主体不适格或者因欺诈、胁迫导致当事人意思表示不真实，也会使得合同存在瑕疵或者效力出于不确定状态，不能产生当事人预期的法律效力。
解读：这一段是说合同成立后的效力问题，合同成立后并不当然有效。我们通过具体案例来说明。
案例六
甲和乙在订立货物买卖合同时，甲对乙说：每件商品必须再降20元，否则就把乙吸毒的事公布于众。乙迫于无奈，只得同意甲的要求，签订了货物买卖合同。
这种合同的效力如何呢？这要看受害者乙的态度，若是乙认为每件降20元自己仍然可以大赚一笔，选择继续履行合同，则合同有效，尽管这个合同是受到甲的胁迫而违心地签订的。若乙认为继续履行合同会给自己造成重大损失，就可以请求法庭或仲裁机构撤销合同，合同归于无效。
案例七
张三因妻子生重病，需要大笔医疗费，捉襟见肘的张三决定将自己值200万的一处房产卖掉，李四见张三急需用钱，提出以50万价格把房子买下来。张三要求李四再加点，被李四拒绝。张三救妻子心切，被迫在合同上签字。
该合同是李四乘人之危，违背张三的真实意愿而订立的合同。如果张三向法院或仲裁机构提出请求，要求撤销合同，则法庭或仲裁机构会支持张三的诉求。如果张三选择继续履行合同，则合同有效。
案例八
甲和乙是好朋友，甲有一张古画，对乙说该画很值钱。乙想以60万价格买下来，甲表示同意。其实这张画是甲几年前找人临摹的。
甲以欺诈的手段，使乙做出了错误的意思表示。对于甲违背诚信原则的行为，乙可以请求法院或仲裁机构撤销合同。若乙为了情面，选择履行合同，则合同有效。
案例九
合同主体不适格
甲借用乙的笔记本电脑，甲擅自把电脑转手卖给了丙。乙的电脑，甲擅自处分了，甲和丙签订了合同。在本案中，甲不是合格的合同主体，若丙以合理的价格取得电脑，则甲丧失了电脑所有权，乙只能追究甲的责任。这个案例中，甲没有处分电脑的权利，却和乙签订合同，属于合同的主体不适格。
民法典还规定：国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位不得作为保证人，否则无效。上述单位没有担保的主体资格。
◆以下合同无效
①一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益。
例如：甲为了转移走私货物和乙订立货物运输合同，乙知道是走私货物后坚决拒绝。甲威胁说：你如果拒绝运输，小心你的小命！乙在甲的胁迫下签订了合同。
②恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。
例如：甲想在股市中发大财，但手头没有资金，就想以建大棚为幌子向银行贷款100万进入股市。在借款合同中写道：甲借款的目的是修建三个冬暖式大棚。银行了解到甲的企图后，仍然和甲签订合同发放贷款。甲和银行恶意串通骗取了乙的担保。最后甲亏的一塌糊涂，银行要求乙承担保证责任。甲和银行合伙欺诈乙做担保，无效。
③以合法形式掩盖非法目的。
例1：某房地产公司为了从银行取得贷款，和甲乙丙丁戊几人签订了《商品房预销售合同》，其实只是房地产公司为了从银行套取按揭贷款而签订，甲乙丙丁戊和房地产公司之间并没有真实的房屋买卖意思表示。
例2：甲乙双方为了避税，在办理房屋过户登记时将房价写为60万元，而实际成交价为90万元。
④损违法害社会公共利益。
例如：甲和乙达成协议，甲借乙的名义购买廉价的经济适用房。他们侵害了不特定第三人的利益，是对社会公共利益的侵犯。
⑤违反法律、行政性法规的强制性规定。
例如：甲和乙签订协议，由乙帮忙买一只枪，报酬1000元。
⑥造成对方人身伤害的。
例如：某皮划艇俱乐部和会员签订的协议中有这样的条款：若在训练中出现任何意外伤害，俱乐部不承担任何责任。
⑦提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方责任，排除、限制对方主要权利的。（案例见格式条款）
◆订立一份有效的合同，要求行为人具有相应的民事行为能力。意思表示真实，内容合法。法律鼓励交易，从严认定合同无效。
案例十
李某14周岁，用自己3000元大赛奖金瞒着父母去买了一部手机，甲的父母知道后要求退货返还价款，遭到商场拒绝。
解析：14周岁的甲是限制民事行为能力人，限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，合同有效。在其法定代理人追认之前，属于效力待定的合同。甲的父母拒绝追认，则合同无效。甲花3000元购买手机，属于数额较大的民事行为，与其年龄、智力不相适应，需要征得其父母的同意或追认。既然甲的父母要求退款，视为拒绝追认，则合同无效。法律从保护鼓励交易的角度出发，没有直接规定该行为无效，而是加了一个条件：父母追认则有效，拒绝追认则无效。
◇经典例题分析
1、甲公司于6月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价 8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至6月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于6月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完，乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是( )。
A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
C、甲公司的广告不是要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
解析：甲公司的行为构成要约，因为内容具体确定，电脑的型号、价格、有效期限交代的明明白白。乙公司闻讯后，在规定期限内委托王某前来购买，属于承诺，合同成立。既然合同已经成立，就有法定的效力，甲公司无货可供视为违约。甲公司货已卖完，又不是甲公司故意扣着电脑不卖，怎么成了违约？甲公司在要约中明确提出：广告有效期从6月1日到6月30日，表明甲公司愿意在30日内接受他人承诺的约束。现在甲无货可供，应当承担违约责任。
◆合同的形式
口头形式 书面形式
通过口头语言达成的合同 合同书、信件、数据电文。数据电文包括：电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等。
适应了现代社会对订立合同快捷性的要求，通常用在金额较小、即时结清、权利义务关系简单的民事法律关系中。缺陷是出现纠纷难以举证。期限越长，当事人忘记约定内容或者条件发生变化的可能性就越大。 ①电子数据交换、电子邮件能有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。 ②书面合同内容清晰，有利于督促各方当事人履行合同，根据约定追究违约责任。 ③书面合同有据可查，能够为处理合同纠纷提供证据，有利于案件的公正裁决。 ⑤对于权利义务关系复杂、金额较大，以及履行期限较长的合同，应当采用书面形式。
案例十一
甲于2018年12月31日晚，向乙借款人民币2万元。乙因与甲夫妻俩相熟，便从当时在场之案外人丙处借取5000元，凑齐2万元交付甲本人。乙出于借款金额不大，当众拟写借据会有伤双方颜面的考虑，未要求甲出具书面借条，亦未约定具体还款时间及利息计算标准，仅由甲口头承诺短期内便能偿还。时隔半年，乙见甲仍无还款意向，找其催收。甲：我什么时候借你钱了？乙羞愤交加，于 2019年8月6日，向县人民法院提起诉讼，要求甲归还借款及利息，并承担本案诉讼费用。
民法典第668条规定：借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。
法院审理后认为，该案中虽然双方均无直接证据证明存在借款合同关系，但原告乙提交的间接证据来源合法，内容符合客观事实，证据真实有效，且各证据之间能形成证据锁链，能相互印证，足以认定与被告甲之间的债权债务关系。故判决由被告甲归还原告借款本金2万元，并按照银行同期同类贷款利率支付郑某从法院受理之日起至实际清偿之日止的利息。
解读：这是一起典型的口头合同案例。在实际生活中，大量民间借贷发生在熟人之间，如朋友、同事甚至兄弟之间。因为都是熟人，出借人出于面子、人情等因素的考虑，很少要求借款人写借条或者留存其他凭证。一旦出现不还款或者少还款等违约情况，出借人拿不出有效的直接证据来认定借款合同成立及已经履行的事实。本案中，因为乙有向案外人丙借钱、现场凑齐2万元人民币，后又向甲催收借款等间接证据，使得法院可以结合各方提供的各类证据，进行综合判断，从而确认了借款合同关系，并判令甲还款并承担利息。
借款给他人有风险，应该以法律的方法加以处理，不能因为碍于情面而不要求对方写借条或者留下借款凭证。否则，一旦对方不守诚信，产生纠纷，到法院打官司时可能会因为缺乏足够的证据而使自己的利益得不到法律保护。

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