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第十章 仲裁
第一节 仲裁的含义与特点
第二节 仲裁协议
第三节 仲裁程序
思考与练习
第一节 仲裁的含义与特点
一、仲裁的含义
　　仲裁(Arbitration)，又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后签订书面协议，自愿将有关争议提交双方所同意的第三者予以裁决(Award)，以解决争议的一种方式。由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端，因而仲裁裁决具有法律约束力，当事人双方必须遵照执行。中国国际经济贸易仲裁委员会的标志如图10-1所示。
图10-1 中国国际经济贸易仲裁委员会标志
二、仲裁的特点
　　在国际贸易中，当双方发生争议时，一般通过友好协商解决。如协商得不到解决时，则分情况采取调解、仲裁或诉讼等方式进行处理。和解，即友好协商，是指当事人双方自行磋商解决争议，即双方各自作出一定的让步，最后达成和解。争议双方如自行协商不成，则可邀请第三者，即专门的解调机构居间调停，调解人不具有强制作用，即在双方和解的基础上解决争议。诉讼是指一方当事人向有管辖权的法院起诉，由法院按法律程序来解决双方的贸易争议。
　　仲裁方式既不同于和解和调解，又不同于诉讼。和解和调解是自愿性的，在双方同意的基础上才能进行，和解与调解的结果没有强制作用，而诉讼是强制性的，诉讼的提起可以单方面进行，法院的判决也可强制执行。而仲裁方式既有自愿性，又有强制性。自愿性主要体现在仲裁的提起要有双方达成的协议，双方当事人可自行选定仲裁机构、仲裁规则和仲裁员；强制性则表现在仲裁裁决终局性，双方必须遵照执行。具体而言，仲裁同司法诉讼方式相比较，具有如下特点：
　　(1) 受理争议的仲裁机构是属于社会性民间团体所设立的组织，对争议案件的受理以当事人自愿为基础，不具有强制性管辖权。而诉讼则无须双方同意，是强制性的，只要一方起诉成立，另一方就得应诉。
　　(2) 当事人双方通过仲裁解决争议时，必须先签订仲裁协议，双方均可推选仲裁员以裁定争议。而仲裁员多是以友好调解人的身份，按照公平与善良的一般原则依据合同规定和贸易惯例作出裁决，所以具有更大的灵活性和自由选择性，而不必像法官那样严格执法。
　　(3) 仲裁比诉讼的程序简单，处理问题比较迅速及时，而且费用低廉。
　　(4) 仲裁机构的裁决一般是终局性的，对双方当事人均有约束力。败诉方不得上诉，必须执行裁决。否则，胜诉方有权要求法院强制执行。
　　(5) 仲裁比司法诉讼在审理案件时，气氛更友好，而且更有利于满足当事人对商情保密的需要。
第二节 仲 裁 协 议
一、仲裁协议的概念
　　仲裁协议是指双方当事人根据意思自治的原则，将两者之间已经发生或可能发生的合同纠纷或其他财产权益争议提交仲裁机构解决的一种共同的、书面的意思表示。作为双方当事人的协议，必须是建立在自愿、协商、平等互利的基础上，不允许一方强加于另一方。根据我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议必须采用书面形式，口头的仲裁协议无效。
二、仲裁协议的形式
　　仲裁协议有两种形式：
　　一种是双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在合同内作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款(Arbitration clause)；
　　另一种是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议，这种协议称为提交仲裁协议(Submission)。这两种仲裁协议的形式虽然不同，其法律作用和效力却是相同的。
　　1．仲裁条款
　　仲裁条款是双方当事人在所签订的合同中表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁机构解决的条款。进出口合同中的仲裁条款的内容繁简不一，一般包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、仲裁效力及仲裁费用的负担等内容。
　　2．提交仲裁的协议
　　提交仲裁的协议是仲裁协议双方当事人在争议发生后，单独订立的愿意将争议提交仲裁机构仲裁解决的一种书面文件。该文件可有多种形式，如特别协议、往来函电及其他书面约定等。这种协议是在合同中没有仲裁条款的情况下，由双方当事人另行共同商定的一种仲裁协议。
　　仲裁协议书的范例如下：
　　　　我们愿意提请***仲裁委员会根据其仲裁规则，仲裁解决如下争议：
　1. ……
　2. ……
　3. ……
　……
　(争议的事项)。
　我们同意仲裁裁决是终局性的，对双方具有约束力。
　当事人名称、地址
　当事人名称、地址
　签字(盖章)
　××年××月××日于
　　如果有一方当事人在争议发生后，虽未与对方达成仲裁协议，但非常希望以仲裁方式解决争议，就可以找到仲裁机构，请求将其申请交给对方，但由于双方没有书面的仲裁协议，仲裁机构不予立案。仲裁机构应该考虑到申请人的迫切心情，可以向另一方转达申请方的意愿，同时向其说明仲裁机构并未立案，建议另一方如同意仲裁，则以书面方式达成合意。
三、仲裁协议的作用
　　仲裁协议具有以下作用：
　　(1) 约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。
　　(2) 排除法院对有关案件的管辖权。
　　(3) 使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。
　　上述三项作用既相互联系又相互制约，其中最关键的是第二条，即排除法院对有关案件的管辖权。也就是说，即使一方当事人违反协议向法院提起诉讼，法院亦不得立案受理。
四、仲裁协议的内容
　　仲裁协议的内容繁简不一，有的规定比较详细、具体，有的规定比较简单。一般来说，仲裁协议应当尽量详细些，以便一旦发生争议需要仲裁时，能够有所遵循。仲裁协议一般包括以下几个方面的内容。
　　1．仲裁地点
　　仲裁地点通常是指在哪个国家进行仲裁，这是买卖双方在磋商仲裁条件时的一个重点。这主要是因为仲裁地点与仲裁所适用的程序法，以及合同所适用的实体法有着十分密切的关系。按照一些国家法律的解释，凡属程序方面的问题，除非仲裁协议另有规定，一般都适用审判地的法律。
　　我国进出口贸易合同中的仲裁地点，视贸易对象和情况不同，一般采用以下三种不同的规定方法：
　　(1) 规定在我国进行仲裁。
　　(2) 规定在被告所在国进行仲裁。
　　(3) 规定在双方同意的第三国进行仲裁。
　　2．仲裁机构的选择
　　当事人双方选用哪个国家或地区的仲裁机构审理争议，应在合同中作出具体说明。国际货易中的仲裁可由双方当事人在仲裁协议中规定在常设的仲裁机构进行，也可以由双方当事人共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。
　　3．仲裁程序法的适用
　　在买卖合同的仲裁条款中，应订明采用哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。按照国际仲裁的一般做法，原则上采用仲裁所在地的仲裁规则，但在法律上也允许根据双方当事人的约定，采用仲裁地点以外的其他国家或地区的仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。
　　4．仲裁裁决的效力
　　在我国，凡是由中国国际经济贸易仲裁委员会作出的裁决，都是终局性的，对双方当事人都有约束力，必须执行，任何一方当事人都不得向法院起诉要求变更。
　　其他国家一般也不允许当事人对裁决不服而上诉。如果上诉，对于起诉的内容有严格的限制，仅限于对有关程序和形式方面等问题允许起诉，对于裁决本身，也是不允许起
诉的。
　　即使如此，在签订国际货物买卖合同时，在仲裁条款中仍应规定：仲裁裁决是终局性的，对双方均有约束力。
　　5．仲裁费用的负担
关于仲裁费用由何方负担，通常应在仲裁条款中作出明确的规定。一般规定由败诉方负担，也有的规定由仲裁庭酌情决定。
第三节 仲 裁 程 序
　　仲裁程序是指进行仲裁的程序和做法，主要包括仲裁申请、仲裁庭的组成、仲裁审理及作出裁决等。一般而言，各国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序都有明确的规定。仲裁程序图如图10-2所示。
图10-2 仲裁程序图
一、仲裁申请
　　仲裁申请(Arbitration Application)是仲裁程序开始的首要手续。各国法律对申请书的规定并不一致。在我国，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定：当事人一方申请仲裁时，应向该委员会提交包括下列内容的签名申请书：
　　(1) 申诉人和被诉人的名称、地址。
　　(2) 申诉人所依据的仲裁协议。
　　(3) 申诉人的要求及所依据的事实和证据。
二、仲裁庭的组成
　　根据我国仲裁规则的规定，申诉人和被诉人各自在仲裁委员会仲裁员名单中指出一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首席仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁员名单中共同指定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。
　　被指定的仲裁员，如果与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会请求回避。仲裁员回避的决定由仲裁委员会主席作出。仲裁员因回避或其他原因不能履行其职责时，则应按照原指定仲裁员的程序重新指定。
三、仲裁审理
　　仲裁庭审理案件的形式有两种：一种是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并作出裁决；二是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，若双方当事人要求进行公开审理时，由仲裁庭作出决定。
　　仲裁对案件的审理一般有以下几项内容。
　　1．开庭审理
　　开庭审理应先确定开庭的日期和地点。
　　2．进行调解
　　根据我国仲裁规则的规定，仲裁委员会和仲裁庭可以对其受理的案件进行调解。
　　3．提出证据
　　收集证据审案时，为进一步判断案情，当事人应对其申诉或答辩所依据的事实提出证据，仲裁庭认为必要时可以自行调查、收集证据，还可以向专家咨询，或指定鉴定人进行鉴定，专家和鉴定人可以是中国的或外国的机构或公民。
　　4．保全措施的裁定
　　保全措施又称临时性保护措施。它是指在仲裁开始后到作出裁决前的这个时期，对有关当事人的财产所作的一种临时性的强制措施。有的国家的仲裁规则认为，仲裁机构不具有实施该项措施的权力，只能通过申请，由法院作出保全措施的决定。
四、作出裁决
　　裁决是仲裁程序的最后一个环节。裁决作出后，审理案件的程序即告终结，因而这种裁决被称为最终裁决。根据我国仲裁规则规定，除最终裁决外，仲裁庭可就案件的任何问题作出中间裁决或者部分裁决。中间裁决是指对审理清楚的争议所作的暂时性裁决，以利于对案件的进一步审理；部分裁决是指仲裁庭对整个争议中的某些问题已经审理清楚，而先行作出的部分终局性裁决，这种裁决是构成最终裁决的组成部分。
五、仲裁裁决的承认和执行
　　仲裁裁决作出后，当事人最关心的是执行问题。在一般情况下，败诉方能够自动地履行裁决；但是，由于各种各样的原因，败诉方拒不履行裁决的情况也是不少的。当败诉方拒不履行仲裁裁决时，由于仲裁机构或仲裁庭本身没有强制执行的权力，因此，胜诉方只能向法院提出申请，要求予以强制执行。裁决的承认是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可执行的法律效力。裁决的执行是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。
　　我国在与有关国家签订的双边协定中，曾经对相互间执行裁决问题作了明确规定，指明缔约双方应设法保证由被申请执行仲裁裁决国家的主管机构，根据适用的法律和规章，承认并执行仲裁裁决。1986年12月第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议决定，我国加入上述《承认和执行外国仲裁公约》并同时声明：
　　第一，中华人民共和国只在互惠的基础上，对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。
　　第二，中华人民共和国只对根据我国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。
　　仲裁协议(仲裁条款)一般包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力、仲裁费用的承担以及仲裁程序的实施。其中，仲裁地点是重点，因为仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及合同适用的实体法关系甚为密切。仲裁形式主要有临时仲裁与机构仲裁。仲裁程序主要包括仲裁申请、仲裁庭的组成、仲裁审理、裁决等。仲裁裁决之后应予以承认并执行。
思 考 与 练 习
一、不定项选择题
1．仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的必要依据。仲裁协议( )达成。
A．必须在争议发生之前
B．只能在争议发生之后
C．既可以在争议发生之前，也可以在争议发生之后
D．必须在争议发生的过程中
2．国际贸易中，解决交易双方所发生的争议方式很多，包括( )。
A．协商 B．调解 C．仲裁 D．诉讼
3．关于仲裁地点有以下各种不同的规定，其中对我方最有利的一种是( )。
A．在双方同意的第三国仲裁
B．在被诉人所在国仲裁
C．在我国仲裁
D．在对方国仲裁
4．仲裁裁决的形式有( )。
A．最终裁决 B．中间裁决
C．部分裁决 D．全部裁决
5．诉讼与仲裁的相同点是( )。
A．两者审理案件的机构性质相同 B．两者审理的制度相同
C．两者均按照一定程序进行审理 D．两者审理的依据相同
6．以仲裁方式解决交易双方争议的必要条件是( )。
A．交易双方当事人订有仲裁协议
B．交易双方当事人订有合同
C．交易双方当事人订有意向书
D．交易双方当事人订有交易协议
7．中国国际经济贸易仲裁委员会是我国的( )。
A．官方性常设仲裁机构 B．民间性常设仲裁机构
C．官方性临时仲裁机构 D．民间性临时仲裁机构
8．国际商会国际仲裁院设在( )。
A．德国 B．英国 C．法国 D．意大利
9．多数国家都认定仲裁裁决是( )。
A．终局性的 B．可更改的
C．无约束力 D．不确定的
10．在国际贸易中，仲裁机构有两种，它们是( )。
A．国际性仲裁机构 B．地方性仲裁机构
C．临时性仲裁机构 D．常设性仲裁机构
二、判断题
1．受理争议的仲裁机构是国家政权机关，对争议案件的受理具有强制管辖权。( )
2．仲裁裁决一般是终局性的，对双方当事人均有约束力。 ( )
3．买卖双方为解决争议而提请仲裁时，必须向仲裁机构递交仲裁协议，否则，仲裁机构不予受理。 ( )
4．仲裁协议必须由合同当事人在争议发生之前达成，否则不能提请仲裁。 ( )
5．国际商会国际仲裁院是国际商会下属的国际性常设的仲裁机构。
6．根据中国国际贸易仲裁委员会的仲裁规则，有关首席仲裁员的产生由仲裁委员会主席指定。 ( )
7．仲裁协议约束后双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。( )
8．仲裁协议的核心作用是排除法院对该争议案件的管辖权。 ( )
9．仲裁协议有两种形式，即仲裁条款和提交仲裁的协议。两种形式不同，其法律作用与效力也是不相同的。 ( )
10．仲裁比诉讼的程序简单，处理问题比较迅速及时，而且费用也较为低廉。( )
三、简述题
1．什么是仲裁？仲裁协议有什么作用？
2．简述仲裁的一般程序。
3．合同中的仲裁条款有哪些内容？
四、案例分析题
1．我国某公司与新西兰的一家公司在2003年初签订了有关纸浆的进口合同，合同金额为92万美元。按照合同规定，我方公司向新西兰公司支付了20万美元的预付金。在合同规定的交货期内，该新西兰公司没有履行交货义务，并以各种借口拒绝退还预付金。基于这种情况，我方公司依据合同中的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。中国国际经济贸易仲裁委员会依据仲裁规则组成仲裁庭，在全面审阅了有关单证后，对本案作出了缺席裁决，裁定新西兰公司应返还我方公司的合同预付金及利息。
新西兰公司收到裁决书后，仍拒不执行。于是，我方公司向新西兰法院申请强制执行。新西兰法院对执行申请进行了开庭审理。因为新西兰公司未出庭答辩，所以，法官在被告缺席的情况下当庭判决，承认仲裁委员会作出的仲裁裁决有效，并准予按新西兰法律进行强制执行。由于新西兰公司尚有其他债务，在强制执行过程中因资不抵债而破产。在律师的要求下，法院组织了有关新西兰公司破产的听证会，决定依法对其财产进行清算。清算工作结束后，新西兰公司的全部财产按法律规定的顺序向各债务人清偿。请问：从此案中，我们获取了哪些经验教训？
2．我某出口公司向外商出口一批货物，合同中明确规定，一旦在履约过程中发生争议，经友好协商不能解决时，即将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会在北京进行仲裁。规定仲裁裁决是终局性的，仲裁费用由败诉方负担。根据上述材料，请拟订仲裁条款。

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