资源简介

课程类型 理论基础课 学时分配 2课时
方法手段 启发法、案例法 使用教具 多媒体课件、一体机的运用
章节名称 第四节 合同的履行和担保
教学目的要求 1、了解合同的担保及具体担保方式的运用
教学重点难点 1、合同担保的方式2、抵押。3、质押。4、留置。 5、定金。6、保证
教学过程 合同的履行和担保（二） 六、合同担保 （一）担保的概念和性质
　　1. 担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。
　　2. 担保物权的担保范围 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
　　3. 根据《物权法》和《担保法》的规定，担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。　　
　　抵押、质押和留置统称物保。
　　抵押不转移对抵押物的占有，而质押转移对质物的占有。
　　质押包括动产质押和权利质押。
　　抵押与质押是双方约定的担保物权，而留置是法定的担保物权。 （二）担保合同的性质
　　1. 担保合同的从属性 担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。　
　　2. 担保合同的预防性 是指债权人为防止债务人将来违约而采取的一种预防措施。例如某企业要从银行贷款，银行则要求企业用企业的财产来抵押；假如企业将来不按时还款的话，银行就可以依法变卖财产获得清偿。　 　（三）保证
　　1. 保证的概念和形式
　　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同应当采用书面形式，口头形式的保证合同无效。具体的书面形式有独立的保证合同书、附在主合同的书面条款和保证人的签名。　　 2. 保证人 根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
　　（1）国家机关，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
　　（3）企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。　　 3. 保证方式和保证期间
　（1）保证方式 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。 当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。此为一般保证人享有的先诉抗辩权。根据保证人承担责任方式的不同，可以将保证分为一般保证和连带责任保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 【例如】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业为其提供一般保证，借款到期后甲企业未还银行借款，银行应当首先要求甲企业还款，如果甲企业拒绝还款，银行对甲企业提起了诉讼并就甲企业的财产强制执行后仍不能清偿的，乙企业才承担保证责任；如果乙企业为甲提供的是连带保证责任，借款到期后银行既可以要求甲企业还款，也可以直接要求乙企业承担保证责任。 注意：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行。
　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。　
　　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
　　【举例】甲欠乙1000万元，由丙提供的一般保证，当债务到期时,丙向乙通提供甲价值600万的财产的情况，但是乙怠于行使权利,于是甲在09年3月10日将该财产出售，乙在09年12月31日请求法院执行债务人甲的财产，但是此时已经不能执行该600万的财产;此时债权人乙要求一般保证人丙承担责任时，也免除600万 （3）单独保证与共同保证
　　单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。
　　共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。
　　①按份共同保证
　　按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证。　
　　【举例】甲欠乙300万元，丙和丁为甲提供保证，丙和乙约定其承担200万元的保证责任，丁和乙约定其承担100万元的保证责任，则丙丁提供的保证属于按份共同保证。
　　②连带共同保证
　　【举例】甲欠乙1000万元，丙和丁为甲提供保证，丙、丁与乙约定两者需要对全部的债务承担保证责任，这时丙、丁提供的保证属于连带共同保证。
　　连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。　
　　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。这种责任类似于普通合伙人的连带责任 3.保证责任
　　（1）保证责任的范围。根据《担保法》规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。
　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。　　
　　（2）转让债权
　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。　
　　（3）转让债务
　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。（对于未转让部分的债务则仍担保）　　
　　【举例】甲欠乙的钱，由A为甲设定的保证，如果乙将债权转让给丁，则A仍应当承担保证责任。（转让债权）
　　A欠B的钱，由C设定的保证，如果A把债务转让给丙，则应取得债权人B的同意，且只有经过C的同意，C才继续为丙设定保证。（转让债务）
　　（4）主合同变更
　　保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。
　　①未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
　　【举例】甲欠乙100万元，A提供保证担保，之后甲乙把合同变更为80万，这是保证人A仍然应当对变更后的合同（80万）承担保证责任。
　　②未经保证人同意的主合同变更,如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
　　【举例】甲欠乙100万元,A提供保证担保，之后甲乙把合同变更为180万，这时保证人A仍然应当对100万元的合同承担保证责任。　
　　③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
　　④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
　　⑤主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
　　⑥保证、物保共存
　　【举例】甲企业向工商银行贷款300万，甲用机器设备提供抵押，同时丙为其提供保证担保，这时属于人保与物保并存。
　　同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。《物权法》规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
　　第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 （5）保证期间
　　保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。
　　保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定保证期间的，按保证方式不同分别规定：
　　①一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
　　②连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，否则超过保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。 （三）抵押
　 1. 抵押的概念 抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 2.抵押财产
　　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
　　（1）建筑物和其他土地附着物；
　　（2）建设用地使用权；
　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
　　（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
　　（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
　　（6）交通运输工具；
　　（7）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
　　（8）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
　　（9）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
　　下列财产不得抵押：
　　（1）土地所有权；
　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
　　（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
　　（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 　3. 抵押合同和抵押物登记
　（1）抵押合同
　　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
　（2）抵押物登记
　　当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 　4. 抵押权的实现
　 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（四）质押
　　1.质押的概念
　　质押是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产或者财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
　　2. 质押合同
　　当事人应当采取书面形式订立质押合同。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质的质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；以下列财产质押应当办理登记，自登记之日起设立：（1）可以转让的基金份额、股权；（2）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（3）应收账款； 3. 质押权的实现 当债务人不履行债务的，债权人有权依法以该动产和权利折价或者以变卖、拍卖该财产或权利的价格优先受偿。 （五）留置 1. 留置的概念 留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 2. 实现条件 （1）债权人占有动产。债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。因此，债权人没有占有债务人的财产，则无留置权可言，债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于消灭。 （2）须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，因此时尚不发生债务人不履行债务的问题，不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。 （3）须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。我国物权法规定，债权人留置的动产，应当与债权同属一法律关系，但企业之间留置的除外。 3. 留置适用的合同 留置权适用的合同包括：因保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同和行纪合同。 4. 留置权的实现。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。变卖财产足以抵偿债权人债权的，应将多余部分退还给债务人；反之不足以抵偿债权人债权的，可以继续向债务人追偿。 （六）定金 1. 定金的概念 定金是指合同当事人为了证明合同的成立和保证合同的履行，预先付给对方一定数量的货币。 2.定金的生效和法律效力
　　（1）定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。故定金合同是实践性合同。
　　合同＋支付＝生效　　
　　（2）定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生移转，此为货币的特点决定的。
　　（3）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。　
　　（4）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　（5）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。　
　　【举例】甲方与乙方签订了一份合同，甲方是买方，主合同标的是1000万元。根据规定双方约定的定金数额要小于等于1000×20%=200万元,故约定的定金是180万元的话，这符合规定；
　　约定的定金是200万元，但是实际交付的是150万元的话，这也是符合规定的,此时的定金数额是150万元；如果给付的定金260万，则仅仅有200万元是符合规定的，其多出的60万元是无效的，应当返还给对方。
（6）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。　　
　　【举例】甲与乙签订了一份主合同标的为1000万元的合同，甲向乙支付的定金为200万元，假设乙违约，未履行部分为40%，此时乙双倍返还的定金也应当为原定金数额的40%（80万），即返还80万的双倍=160万元，同时，剩余的120万元也应当返还给甲，因此，乙应当支付给甲280万元。
（7）在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。
教学后记 通过本部分内容的学习我体会一下几点： 1.案例法教学非常适合学生们学习，极大提高学生学习兴趣。 2.本章内容非常贴近现实生活，所以多拿学生亲身做过的事情来举例子，效果非常好。 3.深入体会到，法律的人性、公平、正义、和智慧！

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