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第8章 备用证
8.1 备用证概述
8.2 备用证的发展历史及适用法律
8.3 备用证的业务特点
第一节 备用证概述
备用信用证的定义
备用证的性质
备用证的种类
备用证的当事人
一、备用信用证的定义
《国际商会跟单信用证操作指南》中对备用信用证做了如下定义：备用信用证是一种跟单信用证，或者是类似的安排，不论其如何命名或描述:
偿还开证申请人的借款、或预付给开证申请人或为开证申请人支付的款项；
对开证申请人承担的债务进行支付；
对开证申请人履行合同中的违约行为进行支付。
所谓的“跟单”，是指随附除汇票、本票和支票以外的所有单据，而不仅仅指装运单据。
由于备用信用证所具有的“担保”性质，所以有时也称做“担保信用证”。商业信用证和担保信用证合称为“跟单信用证”。
注意：
备用证可能是如UCP600所定义的银行备用信用证；也可能是非银行机构开出的备用信用证，如保险公司为担保履约而开立的备用信用证；更可能是不以备用信用证命名的某种担保书，只要在其正文中明确表示根据ISP98开立或受ISP98的约束。
二、备用证的性质
1.不可撤销性。除非在备用证中另有规定，或经对方当事人同意，开证人不得修改或撤销其在该备用证下之义务。
注意：如果备用证是依据UCP600开立的，那一定是不可撤销的。
不可撤销性案例分析
　　G银行于2009年3月1日开立一份以B为受益人的备用信用证，规定于2009年4月1日生效。3月14日申请人指示开证行撤销备用信用证。

　　请分析上述做法可否？
分析：G银行必须拒绝执行该项指示。备用信用证自3月1日开立后即不可撤销，而备用信用证的生效日，即4月1日代表的是可凭备用信用证提出索款要求的最早日期，但该日期与备用信用证变为不可撤销的时间无关。
2.独立性。独立于交易合同之外，不受交易合同的约束。备用证下开证人义务的履行并不取决于（取决于申请人是否对受益人偿付）：①开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力。②受益人从申请人那里获得付款的权利。③备用证中对任何偿付协议或基础交易的援引。④开证人对任何偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。
独立性案例分析
应 B（潜在业主）之邀，P递交了一份标价为1000万德国马克的建筑工程投标书，随附一份G银行开立的金额为50万德国马克的备用信用证。最后，B在证下提出索款要求，P抗辩道：B已与T签约，所以备用信用证已经失效。

　　请分析G银行可否拒付？
分析：按照ISP98的规定，备用信用证具有独立性和单据化的特点，开证人对受益人的付款责任是以受益人提交的与备用信用证条款表面相符的单据为依据，而不介入确定申请人是否违约的事实。因此，除非P能证明B方的欺诈或其他权利滥用行为，并以此凭有关适用法律构成对B方索款要求的有效抗辩，否则G银行必须付款。
3.跟单性。开证人的义务要取决于单据的提示，以及对所要求单据的表面审查。
主要包括：索偿书；违约声明（陈述，日期，受益人签名）；商业单据的副本
一般信用证中规定的单据是发票、提单、保险单等商业单据；
备用信用证规定的单据是指汇票、开证申请人未履约的声明或证明文件
注意：无论是纸质的，还是电子形式的单据，都必须是可以提交的和可以审核的，是开证人或指定人可以用作赖以支付的凭证。
备用信用证的确认。ISP98规定，受益人在提交单据时必须确认该单据系某备用信用证项下提交。确认方法包括注明备用信用证完整号码和开证人名称或附上正本或副本备用信用证，否则受益人的交单视为无效.
与UCP600规定受益人须在运输单据签发日后21天内交单不同，ISP98规定，在备用信用证有效期内的交单均属及时交单。如果备用信用证规定的有效期的最后一天为交单地开证人或被指定人的非营业日，则最后交单日可推延至下一个营业日。
4.强制性。
备用证在开立后即具有约束力，无论申请人是否授权开立，开证人是否收取了费用，或受益人是否收到或接受备用证或修改而采取了行动，它对开证行都是有强制性的，开证人均应承担证下义务。
三、备用信用证的种类
备用信用证的种类很多，根据在基础交易中备用信用证的不同作用主要可分为以下8类：
1．履约保证备用信用证（PERFORMANCE STANDBY）——支持一项除支付金钱以外的义务的履行，包括对由于申请人在基础交易中违约所致损失的赔偿。
2．预付款保证备用信用证（ADVANCE PAYMENT STANDBY）——用于担保申请人对受益人的预付款所应承担的义务和责任。
应用：这种备用信用证通常用于国际工程承包项目中业主向承包人支付的合同总价10%～25%的工程预付款，以及进出口贸易中进口商向出口商支付的预付款。
3．投标备用信用证（ TENDER BOND STANDBY）——它用于担保申请人中标后执行合同义务和责任，若投标人未能履行合同，开证人必须按备用信用证的规定向收益人履行赔款义务。投标备用信用证的金额一般为投保报价的l%～5%（具体比例视招标文件规定而定）。
4．反担保备用信用证（COUNTER STANDBY）——又称对开备用信用证，它支持反担保备用信用证受益人所开立的另外的备用信用证或其他承诺。
5．融资保证备用信用证（FINANCIAL STANDBY）——支持付款义务，包括对借款的偿还义务的任何证明性文件。
例如：外商投资企业用以抵押人民币贷款的备用信用证就属于融资保证备用信用证。
6．直接付款备用信用证（DIRECT PAYMENT STANDBY）——用于担保到期付款，尤指到期没有任何违约时支付本金和利息。其已经突破了备用信用证“备而不用”的传统担保性质，主要用于担保企业发行债券或订立债务契约时的到期支付本息义务。
7. 保险备用信用证，它支持申请人的保险或再保险义务 。
8. (8)商业备用信用证，它是指如不能以其他方式付款，为申请人对货物或服务的付款义务进行保证。
四、备用信用证的当事人
开证申请人(Applicant)，即申请开立或代理他人申请开立备用信用证的一方当事人。
受益人(Beneficiary)是在备用证下有权支款的指名当事人，包括可转让备用信用证下的“受让受益人”。
保兑人(Confirmer)是指经开证人指定在开证人的承诺上加上其自身保证承付备用信用证的人。
转开行（The Reissuing Bank）是指接受反担保银行的要求，向受益人开出备用信用证的银行。
通知人即向受益人通知备用信用证之人。
五、备用证的基本运作程序
(1)开证申请人根据合同的规定，向其所在地的开证人（银行或其它机构）申请开立备用证。
(2)开证人开证后，由开证人或申请人直接寄交受益人，或通过通知人向受益人转交备用信用证。
(3)在大宗交易中或在开证人的资信不足以让受益人信任时，受益人往往要求对备用信用证保兑。
(4)受益人收到备用信用证后，如果备用信用证中约定的偿付情形没有发生，那么，备用信用证期满之后，受益人应将备用信用证退还给开证人或备用信用证自动失效。
(5)如果备用信用证约定的偿付情形发生，那么受益人即可向开证人或保兑人提交符合备用信用证规定的索偿要求以及与备用信用证相符的单据，向开证人或保兑人索偿。
(6)开证人或保兑人做了最后偿付后，向申请人转交受益人提交的备用信用证所要求的索偿要求和相关单据要求偿付。
第二节 备用信用证的历史发展及适用法律
备用信用证的历史发展
备用证的适用法律
一、备用信用证的历史发展
1.备用信用证的产生
备用信用证的出现与使用归因于两个因素：
首先，美国法律禁止银行从事担保业务是其出现的直接因素 。
其次，英美法律关于担保的局限性为其出现提供了非违法依据。
2.备用信用证合法化
法律正式赋予备用信用证的合法性还是1977年5月美国货币监理官发布的解释规则中的一个条款，该条款正式承认银行拥有充当独立保证人的权力。该解释规则的（d）项规定：“银行只要在受益人提交了信用证中规定的汇票及其他单据，就必须承担付款义务，而不必要求银行去决定申请人与受益人之间存在争议的法律问题或事实问题。”
3.备用信用证发展现状
一方面表现在其被接受的国家在迅速增多
另一方面表现在其应用的领域日益拓展：它已经从最初的国内交易扩展到国际贸易领域
二、备用信用证适用的法律
1．国内法
世界上大多数国家都没有专门针对备用信用证的立法。即使作为备用信用证的起源国的美国也是如此。在美国，《跟单信用证统一惯例》（UCP 600）作为国际惯例也被广泛的适用，但它显然不是美国的国内法。而在传统大陆法系国家则一般都在民法典中规定担保合同时作出一些相应规定，将备用信用证纳入他们的担保法中进行调整，这就给这些国家传统的传统担保制度带来了冲击。
2.国际惯例
备用信用证遵守的国际惯例:
跟单信用证统一惯例(UCP600)
备用证(Standby)的产生和遵守的国际惯例:
国际备用证惯例(International Standby Practices, ISP98)
备用信用证可同时注明适用ISP98和UCP600,但以后者为主
第三节 备用信用证业务特点
备用信用证与一般跟单信用证的比较
备用信用证与银行保函的比较
一、备用证与跟单信用证的比较
相同：
都以银行信用为基础，都用于对商业信用的辅助。
都依据基础合同开立，但独立于基础合同。
都是纯粹的单据交易。
开证行的付款责任都是第一性的。
都遵循《跟单信用证统一惯例》。
备用信用证与跟单信用证的区别
项目 备用信用证 跟单信用证
适用的范围不同 可用于各种形式的国际经济交易担保 通常充当国际贸易支付的手段
作用的形式不同 起到担保的作用 代替买方直接付款,增强双方的信任
单据的要求不同 受益人应提交可以证明申请人未按主合同履行其还款义务的单证 受益人应提交证明其已按合同履行义务的各种单证
开证行付款的可能性不同 可以备而不用，不一定需要付款 只要单证一致，单单一致，一定需要付款
开证行的权利保障不同 若银行未要求申请人提供反担保,则其对申请人的追偿权为无担保债权 单据在买方付款赎单前为银行所持有的担保物

二、备用信用证与银行保函的比较
备用信用证与银行保函的相同点：
1、都是银行根据申请人的要求向受益人出 具的书面保证文件
2、开立的目的都是为了防止违约，以银行信用弥补商业信用的不足。
3、涉及的当事人基本相同：申请人、受益人、担保人（开证人）。
4、银行一般都是在申请人没有履约情况下才对受益人作出赔付。
5、业务交易基础都是单据，而不是货物。
备用信用证与银行保函的不同点：
1、适用法律不同。备用信用证适用《UCP600》、银行保函遵循《见索即付统一规则》（国际商会458号出版物）
2、可撤销性质不同。备用信用证有不可撤销或可撤销之分；而银行保函一般都是不可撤销的。
3、银行付款责任不同。备用信用证的开证行负第一性付款责任，但为次债务人；银行保函的担保行既可负第一性付款责任，也有负第二性付款责任的。
4、付款依据不同。备用信用证一般要求受益人索赔时提交汇票及表明申请人未能履约的书面声明或证明；而银行保函一般不要求受益人提交汇票，仅凭受益人提交的书面索偿声明或证明即付款。
5、付款金额不同。备用信用证项下付的为规定支付的金额；而银行保函项下为合同价款或履约赔偿金或退款等。
不同点 跟单信用证 银行保函
适用范围 只运用于商品买卖合同中，是一种常见的国际贸易支付方式。 可以运用于多种国际经济活动中，如商品买卖、工程承包、物资租赁等等。保函既是一种结算方式，又是一种保证合约项下某项责任义务得以履行的手段。
付款责任 开证行承担第一性的付款责任，一旦信用证开出后，开证行必须凭合格单据付款，即付款行为一定会发生。 担保行承担的付款责任有第一性的，也有第二性的，若是后者，支付行为不一定发生。
银行所付款项的属性 开证行所支付的款项一定为货款价款。 担保行支付的款项可以是合同价款，也可以是退款或赔款。
受益人的索款顺序 受益人凭单直接向开证行索取货款而不一定向申请人索款。 索款程序分为第一性责任和第二性责任两种。在第二性责任保函下，受益人首先向申请人进行索款，若其拒绝支付，再向担保行索款。
谢谢大家 下次课见

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