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第一章 导论
学习目标
【知识目标】
掌握国际商法的概念和渊源
了解国际商法的产生和发展过程
了解大陆法系和英美法系的概念和主要区别
熟悉中国的民商法渊源及司法制度
掌握国际商事交易的法律适用
【能力目标】
能识别不同法系国家商法的特点
能根据具体情况选择适用的法律
国际商法概述
1.1
大陆法系和英美法系
1.2
中国法律制度
1.3
国际商事法律冲突
1.4
1.1 国际商法概述
1.1.1 国际商法的概念
· 国际商法（International Business Law或International Commercial Law），是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。
· 国际商法作为调整国际商事关系的法律，在西方国家也被称为“The Law of International Business Transactions”。
· 国际商法的“国际”一词意为跨越国界。
· 一般说来，商事关系存在下列情形的，视为具有国际因素。
（1）当事人的营业地分处不同的国家或地区；
（2）当事人具有不同的国籍；
（3）商事活动发生在当事人一方或几方所在国以外的国家或地区；
（4）商事关系的对象位于当事人一方或几方所在国以外的国家或地区。
1.1.2 国际商法的渊源
· 国际商法的渊源是指国际商法产生的依据及其表现形式，主要包括国际（商事）条约、国际（商事）惯例和各国商事立法。
1．国际（商事）条约
（1）国际条约的概念。
· 各国缔结的有关国际经济活动的国际条约历来被普遍认为是国际商法的重要渊源。
· 根据1969年《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）第二条第一款（甲）规定，称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。
（2）国际条约的种类。
· 国际条约包括双边条约和多边条约（国际公约）。
· 国际公约有两种具体表现形式。
· 一种是实体法规则的国际公约，另一种是冲突法规则的国际公约。
（3）主要的国际条约。
（4）国际条约的效力。
· 根据我国《民法通则》第142条第2款规定，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，除我国声明保留的条款外，适用国际条约的规定。
2．国际（商事）惯例
（1）国际商事惯例的概念。
· 国际商事惯例也称国际贸易惯例，是指在国际贸易的长期实践中逐步形成的一些国际间通用的习惯做法和规则。
· 对国际贸易惯例，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款指出，“在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
（2）国际商事惯例的形式。
· 国际商事惯例的主要表现形式有示范法、统一惯例、统一规则、标准合同等。
（3）国际商事惯例的构成条件。
①具有确定的内容，即具体包含了确定国际商事主体的权利和义务的规则；
②已成为国际商事活动中长期反复使用的习惯；
③是被普遍承认并具有拘束力的通例。
（4）主要的国际商事惯例。
· 1932年《华沙-牛津规则》、1941年《美国对外贸易定义修正本》、2010年《国际贸易术语解释通则》（Inco terms2010）、2007年《跟单信用证统一惯例》（UCP600）和1995年《托收统一规则》等。
（5）国际商事惯例的效力。
· 国际贸易惯例一旦明示或默示地适用于商事活动中某一行业的商人，对他们就产生了相当于法律的效力。
· 但是，国际贸易惯例不是法律，不具有普遍的约束力，它与法律、合同条款既有区别又有联系。
3．各国国内法
· 作为国际商法重要渊源的各国国内法，其范围涵盖了实体法、程序法和冲突法。
1.1.3 国际商法的历史沿革
· 从国际商法的历史沿革中，我们发现国际商法经历了“国际法-国内法-国际法”的发展轨迹。
1.2 大陆法系和英美法系
· 法系（Legal Genealogy或Legal Family）是指按照各国法律的特点和历史传统对法律进行的分类，通常是把具有一定特点的某一国的法律同承袭或效仿这一法律的其他国家的法律，划为同一法系。
1.2.1 大陆法系
1．大陆法系的概念
· 大陆法系（Continental Family），又称罗马法系、民法法系、法典法系，是世界上历史最长、包罗国家最多的一个法系，是指欧洲大陆大部分国家在19世纪初以罗马法为基础发展起来的，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的法律制度，以及效仿这种法律制度的其他国家或地区的法律制度的总称。
2．大陆法系的特征
（1）以成文法为基本的法律渊源，强调成文法典的编纂。
（2）将法律分为公法和私法两大部分。
（3）明确立法和司法的分工，强调制定法的权威。
（4）在诉讼程序方面，大陆法系一般采用纠问式审理，奉行职权主义模式（(Inquisitorial System)。
1.2.2 英美法系
1．英美法系的概念
· 英美法系，又称普通法系，是指以英国普通法为基础形成的一种独特的法律制度，以及效仿英国的其他一些国家或地区的法律制度的总称。
2．英美法系的特征
（1）以判例法为主要的法律渊源，遵循先例约束力的原则（Rule of Precedent）。
（2）没有明确的公法和私法的划分，其判例法中的普通法和衡平法各具特色。
（3）遵循先例原则使法官具有“造法”功能。
（4）在诉讼程序上，英美法系国家非常重视程序法，一般采用对抗制，实行当事人主义（Adversarial System）。
1.2.3 两大法系的发展趋势
· 20世纪以来，大陆法系和英美法系不仅在法律渊源上不断靠近，在法的种类和具体内容上也尽可能地吸收借鉴对方合理和科学的部分。
· 两大法系在世界范围相互渗透和融合的趋势日益明显。
1.3 中国法律制度
1.3.1 我国民商法概述
1．我国民商法的历史沿革
2．我国民法与商法的关系
· 中国的商法，在传统上或者是依附于民法，或者是作为民法的特别法形式出现的。
· 在商事领域，商法是特别法，依照特别法优先于一般法的原则，商事关系应首先适用商法的相关规定。
3．我国民商事立法概况
· 我国是成文法国家，虽然民法体系尚处于较松散的状态，但目前我国的民事立法已经基本形成了适应社会主义市场经济发展需要的民商事法律体系。
1.3.2 中国的法律体系
1．纵向划分
（1）宪法。
（2）法律。
（3）行政法规。
（4）地方性法规。
（5）规章。
2．横向划分
（1）刑法。
（2）民法。
（3）经济法。
（4）行政法。
（5）诉讼法。
1.3.3 中国的司法制度
1．人民法院的组织系统
（1）最高人民法院。
（2）地方各级人民法院。
（3）专门人民法院。
2．民商事案件的审判制度
· 人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
1.4 国际商事法律冲突
· 国际商事法律冲突，又称国际商事关系法律适用上的冲突，是指在国际商事交往中，不同国家或地区的商事法律对某一具体的国际商事关系作出不同的规定，究竟以哪一个国家或地区的法律作准的问题。
1.4.1 国际商事法律冲突产生的原因
1．不同国家或地区法律制度存在差异
2．内国承认外国的商事主体在内国的商事法律地位
3．内国在一定条件下承认外国法的域外效力
1.4.2 国际商事法律冲突的解决
1．冲突法解决方法
· 冲突规范（conflict rules），又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，如“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律”就是一条典型的冲突规范。
· 经冲突规范指定援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律，被称为法律关系准据法（applicable law）。
· 冲突规范对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用。
2．实体法解决方法
· 实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利和义务，从而对国际商事法律关系起到“直接调整”的作用。
1.4.3 我国涉外民商事法律的适用
· 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》自2011年4月1日起施行。
关键概念
· 国际商法 渊源 国际商事条约 国际贸易惯例 大陆法系 英美法系 中国法律制度 国际商事法律冲突 冲突规范

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