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旅游法律与法规
（第三版）
第三章 旅游合同法律制度
学习目标
知识目标：
·了解《合同法》的适用范围、订立的主体资格，合同的履行原则
·理解合同的效力、合同变更与转让
·掌握合同订立的程序、格式条款、违约责任的承担、不可抗力
能力目标：
·能模拟操作旅游合同的签订
·能识别合同的效力
·能区分合同变更和转让的不同要求
·能运用合同法的基本知识分析相关案例
合同法是调整平等民事主体之间利用合同进行社会交往产生的社会关系的法律规范的总称。
狭义上的合同法是指1999年3月1日第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。
根据《旅游法》规定：旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。
第一节 《合同法》与旅游服务合同
一、合同与旅游服务合同
《旅游法》第五十七条规定：旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。旅游服务合同是指作为平等主体的旅行经营和旅游者之间、旅游经营者之间设立、变更、终止旅游民事权利义务关系的协议，是民事合同的一种。
包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。
二、旅游服务合同的法律适用
《旅游法》第五章专门对旅游服务合同作出了规定，根据新法优于旧法、特殊法优于普通法的法律适用原则，旅游服务合同优先适用《旅游法》的相关规定；对《旅游法》没有作出规定或规定有冲突的事项，适用《合同法》的规定。
三、《合同法》的基本原则
（一）平等原则
《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”
平等原则，是合同自愿原则的前提条件。如果合同当事人的法律地位不平等，就不可能做到协商一致和合同自愿了。
（二）自愿原则
《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
合同自愿原则是《合同法》最重要的基本原则。所谓自愿，是指民事主体在从事民事活动时，应当充分表达真实意志，根据自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系。
体现：
（1）当事人订立合同是自愿的，完全由自己的意愿决定。不带有任何虚伪或受欺诈、胁迫的成分。
（2）自愿选择订立合同的对方当事人。
（3）在遵守法律的前提下，自愿约定合同的内容。
（4）自愿选择合同方式。
（5）在合同履行过程中，当事人可以自愿协议补充或变更有关内容，也可以自愿协议解除合同。
（6）当合同争议发生时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。
（三）公平原则
《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”
公平原则要求合同当事人应当根据公平、正义的观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。
（四）诚实信用原则
《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用是民事法律的基本原则。在民事合同中，当事人应当讲诚实、守信用，以善意的方式履行自己的义务，以善意的方式行使权利，不得以损害他人为目的滥用权利，不得规避法律和合同义务。
（五）遵守法律和维护道德原则
《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
上述原则是对合同自愿原则的限制和补充。
（六）合同对当事人具有法律约束力的原则
《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”
第二节 旅游合同的订立
一、订立合同主体的资格
《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“当事人依法可以委托代理人订立合同。”
（一）当事人的民事权利能力
所谓民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是由法律赋予民事主体的。
1．自然人的民事权利能力
《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
第一，公民的民事权利能力始于出生，即公民的民事权利能力的产生是由出生这事实引起的。
第二，公民的民事权利能力因死亡而终止。公民的民事权利能力为公民终身享有，公民一旦死亡，就不具有民事权利能力。
2．法人的民事权利能力
法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与公民相比，公民是一个生命体，而法人则是组织实体。这一实体的成立必须具备如下条件：（1）要依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。
3．其他组织的民事权利能力
其他组织，是相对于法人组织而言的，即非法人组织。
（1）个人合伙企业。
（2）企业、事业单位之间联营。
（3）是经一定主管机关认可的，处于筹备阶段的企业、单位，等等。
非法人组织的民事权利能力与法人相同，也是从该组织成立开始到该组织终止结束。
（二）当事人的民事行为能力
民事行为能力，是指民事主体以自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。
1．自然人的民事行为能力
（1）完全民事行为能力。
（2）限制民事行为能力。
（3）无民事行为能力。
2．法人的民事行为能力
（1）法人的民事行为能力与其民事权利能力相一致。
（2）法人的民事行为能力是通过法人的内部机构来实现的。
3.其他组织的民事行为能力
其他组织的民事行为能力，也与法人的民事行为能力相同，即其民事行为能力与民事权利能力一致，也是由其内部组织机构来实现.
二、合同的形式
合同的形式，又称合同的方式，是指表现当事人之间订立的合同的方式，亦即当事人采用何种形式来表现所订立合同的内容。
《合同法》第十条第一款规定：“合同当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”
（一）书面形式
是指以文字的方式表现当事人之间所订合同内容的形式。
（二）口头形式
是指当事人以谈话或口头表述的形式订立合同，包括当面交谈、电话联系等。
（三）其他形式
是指采用除书面形式、口头形式以外的方式订立合同的形式。其他形式一般包括推定形式和默示形式。
三、旅游合同的内容
旅游合同应当载明下列事项：
（一）旅行社、旅游者的基本信息；
（二）旅游行程安排；
（三）旅游团成团的最低人数；
（四）交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；
（五）游览、娱乐等项目的具体内容和时间；
（六）自由活动时间安排；
（七）旅游费用及其交纳的期限和方式；
（八）违约责任和解决纠纷的方式；
（九）法律、法规规定和双方约定的其他事项。
《旅游法》第五十九条规定：旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。
四、格式条款
（一）格式条款的概念和利弊
1．格式条款的概念
格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。
2．格式条款的利弊
有利的一面是采用格式条款订立合同，有利于减少交易成本。
不利的方面主要是，格式条款的提供者在拟定格式条款时，更多地考虑自己的利益，尽可能地将自己的权利在格式条款中加以陈述，并尽量减轻自己的责任，而对另一方的权利考虑较少或附加种种限制条件，尽量加重对方的责任。
（二）格式条款提供者的责任
《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
1．遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务
2．履行提示或者说明的义务
（三）格式条款无效
1．格式条款无效的概念
所谓格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在订立合同违反法律规定而导致格式条款无效的情况。
2.格式条款无效的条件
第一，具有《合同法》第五十二条规定情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或者恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；或以合法形式掩盖非法目的；或损害社会公共利益；或违反法律、行政法规的强制性规定。
第二，具有《合同法》第五十三条规定情形之一的，合同中的免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第三，提供格式条款一方当事人免除自己责任。
第四，加重对方责任。
第五，排除对方当事人主要权利。
（四）格式条款的解释
《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解决。对格式条款有两种解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”即当事人双方对格式条款含义的理解发生争议时，应当作出不利于格式条款提供者的解释。
（五）格式条款和非格式条款不一致时的采用
《合同法》第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
五、旅游合同订立的程序
（一）要约的概念和条件
1．要约的概念
所谓要约，是指要约人希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。要约一旦得到受要约人的承诺，该要约就产生法律效果。
2．要约的条件
第一，内容具体确定。
第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
3．要约邀请及其特点
又称要约引诱，是指希望他们向自己发出要约的意思表示。
两个特点：
第一，要约邀请是一种意思表示。
第二，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约邀请作为一种意思表示，表达的内容是希望他人向自己发出要约。这是要约邀请与要约的本质区别。
（二）承诺的概念和条件
1．承诺的概念
所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。
2．承诺的条件
第一，承诺必须由受要约人向要约人作出。
第二，承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。
第三，承诺必须在要约有效的期限内作出。
第四，承诺的内容必须与要约的内容相一致。
3．承诺作出的方式
《合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”
承诺应当以通知亦即明示的方式作出，缄默或者不行为不视为承诺。
根据《合同法》的规定，下列两种情况可以例外：
（1）根据交易习惯。
（2）根据要约的要求。
根据《合同法》的规定，下列两种情况可以例外：
（1）根据交易习惯。
（2）根据要约的要求。
第三节 旅游合同的效力
一、合同生效
（一）合同生效的概念
合同生效，是指合同所产生的法律上的约束力。即享受权利的一方当事人享受的权利受法律的保护，承担义务的一方当事人必须履行自己应尽的义务，否则应承担违约责任的法律后果。
（二）合同有效的要件及生效时间
合同有效的条件主要有三个：
（1）订立合同的行为人具有相应的民事行为能力。
（2）意思表示真实。即订立合同的行为，是出于合同当事人的自愿，是自己内心的意愿、想法表现出来的行为。
（3）不违反法律或者社会公共利益。
《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”这是关于合同生效的一般规定，但是法律、法规规定必须经过批准的，则只有经过批准后才能生效。
二、无效合同
根据我国《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫手段设立的合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规等强制性规定。
第四节 旅游合同的履行
合同的履行，是指合同目的的实现。
一、合同的履行原则
（一）全面履行原则
（二）诚实信用履行原则
二、旅游合同履行中的抗辩权
合同履行中的抗辩权，是指在合同当事人互负债务的双务合同中，一方当事人根据法律规定就特定事项具有对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。
1．同时履行抗辩权
《合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
行使同进履行抗辩权的条件是：合同双方当事人互负债务，没有先后履行顺序；一方未履行到期债务或者履行到期债务不符合合同约定。
2．后履行抗辩权
《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
后履行抗辩权行使的条件是：合同双方当事人互负债务，有先后履行顺序；先履行一方未履行到期债务或者履行到期债务不符合合同约定。
3．不安抗辩权
合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第五节 旅游合同的变更和转让
一、合同的变更
（一）合同变更的含义
所谓合同变更，是指合同成立以后，尚未履行完毕之前由合同当事人双方依法对原合同的内容所进行的修改。
（1）合同变更发生在合同成立之后到合同没有完全履行之前。
（2）合同变更是对已经成立的合同部分内容的变动或者修改。
（3）合同的变更须经当事人协商一致。
（4）有些合同的变更须经批准。
《旅游法》 第七十三条规定：旅行社根据旅游者的具体要求安排旅游行程，与旅游者订立包价旅游合同的，旅游者请求变更旅游行程安排，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
（二）当事人对合同变更的内容约定不明确的处理
《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”
二、合同的转让
合同转让，是指合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给第三人的合法行为。
（1）合同的转让是合同主体的变更，不是合同内容的改变。
（2）合同的转让分为权利的转让、义务的转让和权利义务的一并转让。
（3）合同转让应当经过对方的同意或者通知对方才产生法律效力。
（4）合同转让涉及审批手续的，还须办理有关手续。
（一）合同权利转让
1．合同权利转让的含义
所谓合同权利的转让，是指合同中享有权利的一方当事人通过协议将自己的债权全部或部分转让给第三方的行为。
2．合同权利转让的限制
第一，根据合同性质不得转让的，合同权利不得转让。
第二，按照当事人约定不得转让的，合同权利不得转让。
第三，依照法律规定不得转让的，合同权利不得转让。
3．债权人转让债权必须履行下列义务：
第一，通知义务。
第三，债权人转让权利需要办理登记的应当进行登记。
第二，债权人转让主债权应当承担转让从债权的义务
（三）合同义务转让
1．合同义务转让的含义
所谓合同义务转让，是指合同的债务人将自己应当履行的义务转让给第三人的行为。
2．债务人转让义务必须遵守的规则
第一，必须经债权人同意
第二，新债务人应承担从债务
第三，应当依法办理有关手续
三、合同权利与义务的一并转让
《合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”
“连带债权”，是指分立后的两个或者两个以上的法人或者其他组织中的任何一个都有权要求债务人全部履行债务，而且债务一经全部履行就归于消灭的债权。
“连带债务”，是指分立后的两个或者两个以上的法人或者其他组织在承担分立前的债务上都有清偿全部债务的责任，该责任因一次全部清偿而归于消灭的债务。
第六节 旅游合同的解除
旅游合同的解除，即依法提前终止是旅游合同关系，是指旅游合同成立并生效后，因双方当事人约守或者法定事由而终止已经生效的合同权利义务关系的行为。合同的解除有约定解除和法定解除两种形式。
一、约定解除
约定解除，是指旅游合同当事人通过其约定或者行使约定的解除权，自愿解除合同的法律行为。
协议解除，是指合同未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，从而使合同效力归于消灭。
约定解除权，是指当事人双方在合同中约定一方解除合同的条件，在条件成就时通过行使合同解除权，使合同效力归于消灭。
二、法定解除
法定解除，是指当事人因法定事由的出现而被迫解除旅游合同的法律行为。
（一）根据《旅游法》的规定，解除合同的法定事由有
1．旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。
但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。
2．旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同：
患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；
携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的；
从事违法或者违反社会公德的活动的；
从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的；
法律规定的其他情形。
3．因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。
（二）合同解除的法律责任承担
1．旅行社因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。
2、旅行社因旅游者原因解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者；给旅行社造成损失的，旅游者应当依法承担赔偿责任。
3、旅行社因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
4、 旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担。
5、 旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。

第七节 违约责任
一、违约责任概述
（一）违约责任的概念
违约责任，是指合同当事人违反合同义务所应当承担的法律责任。
特征：
1.以违约行为为前提。
2.相对性。
3.补偿性。
（二）违约责任的严格责任原则
《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
二、违约责任的承担方式
（一）继续履行
（二）采取补救措施
（三）赔偿损失
（四）违约金
（五）定金责任
（五）定金责任
1．定金的概念
定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。
《合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2．定金与违约金
定金和违约金作为合同违约责任的形式，当事人都可以在合同中进行约定，但两者存在根本区别，定金重在对违约行为的惩罚，以惩罚性为主；而违约金重在对违约所造成的损失补偿，以补偿性为主。当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。但不得重复适用。
3．定金与违订金
定金作为一种违约责任形式，适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而订金在性质上只是一种预付款，如发生违约，支付订金的一方并不失去已支付订金的追索权，收受订金的一方责任止于返还订金。
三、不可抗力
（一）不可抗力的概念
《合同法》规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力通常可分为自然事件和社会事件。
（二）不可抗力的构成要件
（1）不可预见性。
（2）不可避免性。
（3）不可克服性。
（三）不可抗力的法律后果
《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
《旅游法》 第六十七条 因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担；造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。
第七十五条 住宿经营者应当按照旅游服务合同的约定为团队旅游者提供住宿服务。住宿经营者未能按照旅游服务合同提供服务的，应当为旅游者提供不低于原定标准的住宿服务，因此增加的费用由住宿经营者承担；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服务的，住宿经营者应当协助安排旅游者住宿。
当事人迟延履行合同义务而发生不可抗力的，不能成为免责事由。
《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。”
（1）及时通知义务。
（2）提供证明义务。

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