资源简介

(共25张PPT)
建筑工程的
合同管理
TRAINING
目录
11.1 施工合同的管理
11.2 合同变更与索赔
教学内容 本模块介绍了施工合同的基本概念、主要特征和类型,重点阐述了施工合同示范文本的组成以及工程项目合同变更的范围、程序和处理要求,介绍了工程项目索赔的概念和要求。
教学要求 通过本模块的学习,学生应了解施工合同的类型,熟悉施工合同示范文本,了解工程项目的合同变更,熟悉工程项目的索赔要求。
实践环节 能够通过施工合同管理解决实际问题。
学习描述
某施工单位(乙方)根据领取的某4000m2 两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸,采用低报价策略编制了投标文件,并获得中标。该施工单位于2020年4月8日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定总价合同,合同工期为16个月。甲方在乙方进入施工现场后,因资金紧缺,无法如期支付工程款,口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。当甲方按合同规定期限对工程进行验收时,发现工程质量有问题,要求乙方返工。两个月后返工完毕。结算时,甲方认为乙方迟延交付工程,应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的,乙方为抢工期,加快施工进度才出现了质量问题,因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的,乙方应履行承诺,承担违约责任。
问题:(1)该工程采用的合同形式是否合适
(2)该施工合同的变更形式是否妥当
案例分析
11.2
合同变更与索赔
1.合同变更的范围
合同变更是合同实施调整措施的综合体现。合同变更的范围很广,一般在签订合同后,所有工程范围、工程进度、工程质量要求、合同条款内容、合同双方责权利关系的变化等都可以被看作合同变更。其主要包括以下几种。
11.2.1 工程项目的合同变更
(1)涉及合同条款的变更。其包括合同条件和合同协议书所定义的双方责权利关系或一些重大问题的变更。这是狭义的合同变更。
(2)工程变更。工程变更是指在工程实施过程中,工程师或业主代表在合同约定范围内对工程的范围、质量、数量、性质、施工次序和实施方案等做出的变更。
(3)合同主体的变更。它是指特殊原因造成的合同责任和利益转让或合同主体的变化。
（1）
（2）
（3）
2.合同变更的程序
(1)重大的合同变更由双方签署变更协议确定。合同双方通过会谈对变更所涉及的问题(如变更措施、变更的工作安排、工期和费用索赔的处理等)达成一致,然后签署备忘录、修正案等变更协议。
在合同实施过程中,工程各参与方参加定期会议(一般每周一次),商讨、研究新出现的问题并给出解决办法。例如,业主希望工程提前竣工,要求承包商采取加速措施,则可以对加速措施和费用补偿等进行具体的评审、协商和安排,在合同双方达成一致后签署赶工协议。
对于重大问题,需要多次开会协商,通常在最后一次会议上签署变更协议。双方签署的合同变更协议与合同一样具有法律约束力,而且其法律效力优先于合同文本。因此,对待合同变更协议应与对待合同一样,认真研究、审查、分析,及时答复。
(2)业主或工程师行使合同赋予的权力,发出工程变更指令。在实际工程中,这种变更在数量上极多。工程合同通常需要明确规定工程变更的程序。
在合同条款中常常给出工程变更程序图。对承包商来说,最理想的变更程序是在变更执行前,合同双方已就工程变更中涉及的费用增加和工期延误的补偿协商达成一致。但这个程序实施变更,时间太长,合同双方对于费用和工期补偿谈判常常会有反复和争执,这会影响工程变更的实施和整个工程的施工进度。
在国际工程中,承包合同通常赋予业主(或工程师)直接行使变更的权力,承包商在接到变更指令后必须执行,而合同价格和工期的调整则由工程师和承包商在与业主协商后确定。
(3)工程变更申请。在工程项目管理中,工程变更通常要经过一定的手续,如申请、审查、批准、通知(指令)等。工程变更申请表的格式和内容可以根据具体工程要求设计。
3.合同变更的处理要求
(1)尽快下达变更指令。在实际工作中,变更决策时间过长或变更程序执行太慢都会造成很大的损失。例如,施工停止,承包商等待变更指令或变更会谈决议,等待变更为业主责任,通常可提出索赔;变更指令不能迅速下达,而现场继续施工,造成更大的返工损失。因此,对于管理人员而言,不仅要求提前发现变更需求,而且要求变更程序简单、快捷。
(2)迅速、全面、系统地落实变更指令。变更指令下达后,承包商应迅速、全面、系统地落实变更指令;全面修改各种相关文件(如图纸、施工计划、采购计划等),使它们随时反映和包括最新的变更。在相关各工程小组和分包商的工作中落实变更指令并提出相应措施,对新出现的问题做出解释并给出对策,同时协调好各方面的工作。
(3)保存原始设计图纸、设计变更资料、业主书面指令、变更后产生的采购合同、发票及
实物或现场照片。
(4)对合同变更的影响做进一步分析。合同变更是索赔的机会,应在合同规定的索赔有效期内完成对变更的索赔处理。在合同变更过程中应记录、收集、整理相关文件,如图纸、各种计划、技术说明、规范和业主的变更指令,作为进一步分析数据和索赔的证据。在实际工作中,合同变更必须与提出索赔同步进行。对重大的变更,应先进行索赔谈判,待达成一致后再实施变更。索赔协议是关于合同变更的处理结果,也应作为合同的一部分。
(5)合同变更的评审。在对合同变更的相关因素和条件进行分析后,应及时进行变更内容的评审。合同变更的评审内容包括变更的合理性、合法性及可能出现的问题等。
由于合同变更对工程实施过程的影响比较大,会造成工期拖延和费用增加,容易引起双方的争执,因此,合同双方都应十分慎重地对待合同变更问题。
1.索赔的概念
(1)业主违约,未履行合同责任。如业主未按合同规定及时交付设计图纸而造成工程拖延,或未及时支付工程款,承包商可提出赔偿要求。
(2)业主未违反合同,而是其他原因。如业主行使合同赋予的权力指令来变更工程;工程环境出现事先未能预料的情况或变化,如恶劣的气候条件、与勘探报告不符的地质情况、国家法令的修改、物价的上涨、汇率的变化,由此造成的损失,承包商可提出赔偿要求。
A
C
B
11.2.2 工程项目的索赔
2.索赔的起因
与其他行业相比,建筑业是一个索赔多发的行业。这是由建筑产品、建筑生产过程和建筑产品的市场经营方式决定的。合同的工期和价格是相对于投标时的合同条件、工程环境和实施方案确定的(“合同状态”)。因业主违约或其他原因引起“合同状态”中某些因素的变化,打破了“合同状态”,造成工期延长和额外费用的增加。由于这些增量没有包括在原合同工期和价格中,或承包商不能通过合同价格获得补偿,因此产生索赔要求。在现代承包工程中,特别是在国际承包工程中,索赔经常发生,而且索赔额很大,其主要原因主要有以下几点。
(1)现代承包工程的特点是工程量大、投资多、结构复杂、技术要求和质量要求高、工期长。工程本身及其所处环境有许多不确定性,在工程实施中会有很大变化,最常见的有:地质条件的变化,建筑市场和建材市场的变化,货币的贬值,城建和环保部门对工程提出的新建议、新要求,自然条件的变化,等等。这些变化对工程实施会造成内(外)部干扰,直接影响工程设计和计划的执行,进而影响工期和成本。
(2)面对复杂的工程和环境变化因素,合同不可能对所有问题都做出全面的预见和规定,对所有工程都做出准确的说明。工程承包合同的条件越来越复杂,合同中难免有考虑不周的条款、缺陷和不足之处,如措辞不当、说明不清楚、有二义性等,技术设计也可能有错误。这就导致合同双方在合同实施过程中对责任、义务和权利产生争执。
(3)业主要求的变化导致大量的工程变更,如建筑的功能、形式、质量标准、实施方式和过程、工程量、工程质量的变化,业主管理的疏忽、未履行或未正确履行的合同责任。而合同的工期和价格是以业主招标文件的要求为依据,以业主不干扰承包商的实施过程、圆满履行合同责任为前提的。
(4)工程参与单位多,各方技术和经济关系错综复杂,既互相联系又互相影响。各方技术责任和经济责任的界限常常很难划分清楚。在实际工作中,管理上的失误是不可避免的。但一方的失误不仅会使自己遭受损失,而且会殃及其他合作者,影响整个工程的实施。当然,在总体上应按合同原则平等对待各方利益,坚持“谁过失,谁赔偿”的索赔原则。索赔是受损失者应该享有的正当权利。
(5)合同双方对合同理解的差异会造成工程实施中的行为失调,造成工程管理失误。合同文件十分复杂、数量多、分析困难,再加上双方的立场、角度不同,会造成对合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致,出现合同争执。
在国际承包工程中,由于合同双方来自不同的国度,使用不同的语言,适应不同的法律参照系,有不同的工程习惯,因而双方对合同责任理解的差异是索赔产生的主要原因之一。
3.索赔的要求
(1)延长合同工期。承包合同中都有工期(开始时间和持续时间)和工程拖延的罚款条款。如果工程拖期是由承包商管理不善造成的,则承包商必须承担责任,接受合同规定的处罚;而对于由外界干扰引起的工期拖延,承包商可以通过索赔来取得业主对合同工期延长的认可,在这个范围内可免去其合同处罚。
(2)费用补偿。非承包商自身责任造成的工程成本增加,使承包商增加额外费用,蒙受经济损失,承包商可以根据合同规定提出费用索赔要求。如果该要求得到业主的认可,业主应向其追加支付这笔费用,以补偿损失。这样,实质上承包商通过索赔提高了合同价格,常常不仅可以弥补损失,而且能增加工程利润。
4.索赔与合同管理的关系
1)签订一个有利的合同是索赔成功的前提
索赔以合同文件为理由和依据,所以索赔的成败、索赔数额的大小及解决结果常常取决于合同的完善程度和表达方式。
合同有利,则承包商在工程中处于有利地位,无论进行索赔或反索赔都能得心应手、有理有利。
合同不利,如有责权利不平衡条款,单方面的约束性条款太多、风险大,合同中没有索赔条款或索赔权受到严重的限制,将使承包商处于不利地位,对损失防不胜防。这里的损失已产生于合同签订过程中,而在合同执行过程中利用索赔(反索赔)进行补救的余地已经很小。所以,签订一个有利的合同是最有利的索赔管理。
在工程项目的投标、议价和合同签订过程中,承包商应仔细研究工程所在国(地)的法律、政策、规定及合同条件,特别是关于合同工程范围、义务、付款、价格调整、工程变更、违约责任、业主风险、索赔时限和争议解决等条款,必须在合同中明确当事人各方的权利和义务,以便为将来可能出现的索赔提供合法的依据和基础。
2)在合同分析、监督和跟踪中发现索赔机会
在合同签订和实施前,通过对合同进行审查和分析可以预测和发现潜在的索赔机会。其中,应对合同变更,价格补偿,工期索赔的条件、可能性和程序等条款予以特别注意与研究。
在合同实施过程中,合同管理人员应进行合同的监督和跟踪,首先应保证承包商全面执行合同、不违约,并且监督和跟踪对方合同的完成情况,将每日的工程实际情况与合同分析结果相对照,一旦发现两者之间不符或在合同实施过程中出现争议,就应做进一步的分析,进行索赔处理。这些索赔机会是索赔的起点。所以,索赔的依据在于日常工作的积累,在于对合同执行的全面控制。
3)将合同变更直接作为索赔事件
对于业主的变更指令,以及合同双方对新的特殊问题的协议、会议纪要、修正案等所引起的合同变更,合同管理人员不仅要落实、调整合同实施计划,修改原合同规定的责权利关系,而且要进一步分析合同变更可能造成的影响。如果因为合同变更引发了工期拖延和费用增加,就可能导致索赔。
4)合同管理提供索赔所需要的证据
合同管理人员在合同管理中处理的合同资料和工程资料都可作为索赔的证据。
5)利用合同处理索赔
日常单项索赔由合同管理人员负责处理,主要进行干扰事件分析、影响分析,收集证据,准备索赔报告,参加索赔谈判。对于重大的一揽子索赔,必须成立专门的索赔小组,合同管理人员在小组中起主导作用。在国际工程中,索赔已被看作一项正常的合同管理业务,其实质是对合同双方权益的调整和利益的重新分配,它的解决结果也作为合同的一部分。
合同变更中应注意以下问题：
（1）工程变更不能超过合同规定的工程范围。如果超过这个范围，承包商有权不执行变更或坚持先商定价格后再进行变更。
（2）必须限制业主和工程师的认可权。在建设工程中，业主常常通过工程师行使对材料的认可权来提高材料的质量标准，行使对设计的认可权来提高设计质量标准，行使对施工工艺的认可权来提高施工质量标准。如果合同条文规定比较含糊，或设计图纸不详细，则容易产生争执。当认可超过合同明确规定的范围和标准时，它即为变更指令，应争取业主或工程师的书面确认，进而提出工期和费用索赔。
（3）工程变更不能免去承包商的合同责任。在建设工程中，工程变更不能免去承包商的合同责任，所以承包商对已收到的变更指令，特别是重大的变更指令或在图纸上作出的修改意见，应予以核实。对涉及双方责任权利关系的重大变更，必须由双方签署变更协议。
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（4）合同内容的任何变更都必须经过合同管理人员或由他们提出。与业主、总(分)包人之间的任何书面信件、报告、指令等都应经合同管理人员进行技术和法律方面的审查，保证任何变更都在控制中，才能不出现合同纠纷问题。
（5）在商讨变更、签订变更协议过程中，承包商必须提出变更补偿。最好在变更执行前就明确补偿范围、补偿方法、索赔值的计算方法、补偿款的支付时间等，双方达成一致。这是当事人对索赔权的保留，以防日后发生争执。
（6）业主或工程师的口头变更指令。按施工合同规定，承包商必须遵照执行业主或工程师的口头变更指令，但应在7天内向工程师索取书面确认。如果工程师在7天天内未予书面否决，则承包商的书面要求即可作为工程师对该工程变更的书面指令。工程师的书面变更指令是支付变更工程款的先决条件之一。作为承包商，在施工现场应积极主动，当工程师下达口头指令时，为了防止拖延和遗忘，承包商的合同管理人员可以立刻起草一份书面确认书，让工程师签字。
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（7）应注意工程变更的实施、价格谈判和业主批准三者之间在时间上的矛盾性。合同通常都规定，承包商必须无条件执行业主代表或工程师的变更指令(即使是口头指令)，工程变更已成为事实，工程师再发出价格和费率的调整通知，会使价格谈判迟迟达不成协议，或业主对承包商的补偿要求不批准，价格的最终决定权在工程师。这样承包商处于十分被动的地位。
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