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第10章 国际投资新规则第1节 国际投资规则概述第2节　多边投资担保机构公约第3节 关于解决国家和他国国民之间投资争端公约第4节 可持续发展投资政策框架第5节G20关于投资治理的成果第6节 区域性投资协定第7节双边投资协定【学习目标】国际投资作为一种跨国经济行为，是国家之间资本流动的一种重要形式，是投资主体将其所拥有的资本经过跨国流动和跨国经营以实现其价值增值的经济行为。国际投资规则就是对国际投资行为进行有效规制，以促进与保护国际投资安全、稳定地跨国流动。近年来，国家间的利益摩擦和政策不确定性，使得新兴国家投资领域萎靡，国际投资规则的有效性和准确性受到挑战。国家间为了适应国际投资格局变化而不断地调整自身在国际投资领域的位置，国际投资规则也因此经历了由最初的双边投资规则到渐渐兴起多边投资规则建立的漫长的谈判过程。本章讲述国际投资规则的概念、目的、起源、发展及其所包含的具体规则内容，可促使国际投资行为趋向科学化、规范化，以此不断改善国际投资环境。通过本章学习：■了解国际投资规则的演变与发展趋势；■了解多边、双边和区域贸易与投资协定中的投资规则；■掌握双边投资协定、多边投资协定的主要内容；■掌握近些年新投资规则内容的新变化。第1节 国际投资规则概述一、国际投资规则的产生????　　国际投资规则是国际经贸关系特别是跨国投资发展到一定历史阶段的产物。它是在各国吸收外资政策的基础上，通过国际谈判形成的保护和促进国际投资的基本原则和法律制度。　　国际投资规则是全球各个国家之间通过国际谈判确立缔约方相互间权利与义务的法律制度，旨在保护权益人和促进国际投资发展。二、国际投资规则的起源与发展　　最早期的有关投资的国际规则并不单独存在，而是体现在18世纪盛极一时的《友好通商航海条约》（Friendship Commerce Navigation Treaty，FCN）之中。只能算是国际投资规则的雏形。标志现代国际规则诞生的是1959年德国与巴基斯坦缔结的一个专门规定投资保护问题的双边条约，即“关于促进和保护投资的条约”的双边投资条约（BIT），这代表着第一代国际投资规则——欧式BIT范本开始形成，主要内容是强调对投资的保护，尚未强调投资的自由化。20世纪80年代初，美国把BIT作为保护海外投资的工具，自此许多国家以此为例，纷纷设立相关投资条约，第二代国际投资规则——美式 BIT形成，其主要特点是投资环境更加自由化，同时也弱化了东道国的权利。进入20世纪80年代中后期，发展中国家对待国际直接投资的态度发生变化，在此背景下，国际投资协定谈判的重点开始转变，除了确立高标准的投资保护待遇外，发达国家还努力在国际投资规则中推动投资自由化，减少投资进入壁垒，简化投资审批程序，投资保护、投资自由化和便利化成为发达国家在国际投资协定谈判中追求的主要目标。在区域层面，随着区域经济一体化的发展，区域性投资协定也迅速增加。在双边层面，双边投资协定和特惠贸易协定发展最为迅速，并且成为国际投资规则的主要形式。三、当前国际投资规则发展的特点1.国际投资规则碎片化2.国际投资规则涵盖领域扩大化3.国际投资协议参与方发展水平差异扩大化4.投资争端解决困难化四、国际投资规则发展的新趋势(一)加强对投资及投资者的保护(二)积极推进投资自由化(三)强调东道国对公共利益保障的外资监管权( 四) 明确投资者责任，促进投资与可持续发展、包容性增长目标相一致(五) 投资者—国家投资争端机制有新变化第2节　多边投资担保机构公约WTO以外的投资规则包括多边、双边和区域三个层面：多边：《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国民间投资公约》双边：2000多个区域：FTA、RTA；新型：TPP、TTIP、RCEP多边投资担保机构公约(《汉城公约》)1968年草拟，1985年10月11日在汉城通过，1988年4月12日正式生效，并成立了多边投资担保机构(The Multilateral Investment Guarantee Agencn,MIGA)。为流向发展中国家的外国投资提供征收、战乱、货币汇兑及违约的政治风险担保。成员国150多个，中国1988.4月加入。一、MIGA的产生与组织形式（一）产生背景　　20世纪80年代初，许多发展中国家面临严重的债务危机，无力还债，导致国际债务纠纷频起。流向发展中国家的外国直接投资出于对东道国征用等政治风险的担心，在全球国际直接投资流动总额中的比重急剧下降，在这种背景下，世界银行重新制定了《多边投资担保机构公约》(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA公约)草案，于1985年10月11日在世界银行汉城年会上正式通过，简称《汉城公约》或“MIGA公约”。1988年4月12日正式生效，根据该公约建立了多边投资担保机构，属于世界银行集团的第5个新增成员，但它同时又是独立的国际组织。中国于1988年4月28日签署《MIGA公约》，两天后即于1988年4月30日向世界银行递交了对该公约的核准书，从而成为多边投资担保机构的创始会员国。（二）组织形式1.宗旨与目标：依据公约，MIGA对国际投资所遇到的政治风险予以担保，其设置的目标是鼓励机构成员国之间的国际投资，特别是向发展中国家成员国进行生产性投资，以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际开发金融机构的活动。2.法律地位：有完全的法人资格。有权签订合同，取得并处理不支产和动产，进行法律诉讼。3.会员国资格和资本：机构的会员资格向国际复兴开发银行的所有成员国及瑞士开放。机构的法定资本为10亿特别提款权。4.组织及管理：三级机构：理事会，董事会，总裁和工作人员。MIGA实行三级组织管理机构。理事会是最高权力机构，最重大的事项由理事会决定，理事会由每一成员国自行指派的一位理事及其副理事组成。董事会是MIGA的执行机构，负责一般业务及一切有关政策和法规的事项。机构的总裁在董事会监督下负责处理日常事务以及工作人员的任命、组织和辞退等。二、MIGA的业务活动（一）担保业务：国际投资的政治风险第一种是货币汇兑险第二种是征收险第三种是违约险第四种是战争与内乱险(二)合格投资MIGA只对发展中国家成员国境内所做的投资予以担保，且东道国需同意机构承保，在此项同意作出之前，机构不得缔结任何担保合同。MIGA承保的合格投资既包括股权投资，也包括非股权直接投资，还有股权持有人在有关企业中所发放或担保的中长期贷款。(三)合格的投资者：担保权人根据公约，凡符合下列条件的自然人和法人都有资格取得机构的担保：⑴该自然人是东道国以外的一成员国国民；⑵该法人是在一成员国注册并在该成员国设有主要业务点，或其多数资本为一成员国或几个成员国或其国民所有，在上述情况下，该成员国必须不是东道国；⑶该法人不论是否私人所有，均在商业基础上经营。投资者的国籍：东道国外的自然人，法人投资者的所有权类型：合格投资者在某一投资项目中相应的股份(四)合格的东道国：依照公约的规定，合格东道国必须符合如下条件：1）它是一个发展中国家；2）它是一个同意多边机构担保特定风险的国家；3）它是一个经MIGA查明，投资可以得到公平待遇和法律保护的国家，其判断标准是东道国的法律和东道国与投资者本国之间的双边投资协定。(五)担保合同与代位索赔：MIGA（六）共保与分保MIGA可就单个投资项目或在更大范围内缔结协定，以便促进同成员国国家投资保证制度、区域投资担保机构以及私人保险人之间的合作，这种合作可以是多方面的，包括并行承保、共同承保、分保。（七）投资的促进依据公约规定，MIGA应进行研究，采取行动，促进投资流动并就发展中国家成员国中的投资机会散发信息，以吸引外资流向这些国家。应成员国要求，机构可以提供技术建议和援助以改善成员国领土内的投资条件。非担保业务：除了担保业务，MIGA还可以从事其他一些非担保业务，主要包括：（1）服务于担保业务的政策磋商、技术咨询和协助的研究；（2）资料的收集和准备；（3）技术咨询和协助，即应成员国的要求，MIGA可以帮助该国判断并改正广泛影响外资流入的政策或机制上的缺陷；（4）政策磋商：MIGA可以协助改善投资条件，特别是引导两类国家就资本流动的规模和开发质量的政策进行磋商；（5）其他活动：如推动成员国之间签订双边投资条约，促成东道国与投资者争端的和解。四、MIGA的争端解决1.MIGA与会员国之间的争端　　可以通过谈判、调解或仲裁的方式解决。2.涉及被保险人或再保险人的争端　担保各方之间有关担保或再保险合同的任何争端，应提交仲裁。根据担保或保险合同规定或提及的规则进行最终裁决。四、签署《多边投资担保机构公约》的目的和作用　（一）签署《多边投资担保机构公约》的目的签署该公约与设立该机构的目的，是鼓励成员国之间，尤其是向发展中国家成员国融通生产性投资，并致力于促进东道国和外国投资者间的相互了解和信任，为发达国家在向发展中国家的海外私人投资提供担保，以加强国际合作。　（二）签署《多边投资担保机构公约》的作用签署的《多边投资担保机构公约》生效以后，通过多边投资担保机构对非商业性风险担保，对于补充国家及区域性和私人担保的不足，以鼓励会员国之间、特别是向发展中国家会员国融通生产性资金，起了一定作用。　MIGA的成立和运作，为国际投资的政治风险提供了安全保障，实际上，MIGA在投资者与东道国的冲突中起到了缓冲器的作用。第3节解决国家和他国国民之间投资争端公约(1965年华盛顿公约)1965.3.8在华盛顿缔结，1966.10.14生效，该公约是在国际复兴开发银行主持下缔结的为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约。根据公约第一章的规定，成立了“解决国际投资争端国际中心”(International Centre for Settlement of Investment Dispute,ICSID)作为解决缔约国与其他缔结国国民争议和实施公约的常设机构。签约国155个，我国1990.2.9签署，1993.2.6正式加入公约。
一、产生背景
解决投资者与东道国政府发生的投资纠纷，建立一种国际投资的多国间保证制度。
20世纪50年代和60年代，在亚洲、非洲、拉丁美洲许多新兴独立的国家，出现了东道国政府对关键部门的外国投资实行国有化或征收措施的情况。这一背景导致1965年 的关于解决东道国政府与外国私人之间投资争端的华盛顿公约的签订，并根据此设立了解决 投资争端国际中心（ICSID）。
二、宗旨与目标宗旨是为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利。目标：解决因投资产生的任何法律争议。三、职能为争端当事方提供其所需的调解或仲裁规则；根据争端双方当事人间的书面协议受理案件；备有供争端当事人双方选择的调解员名册和仲裁员名册；登记调解请求或仲裁请求；为争端当事人双方与调解委员会或仲裁庭之间的交流提供正式渠道；为争端当事人双方提供起草调解条款或仲裁条款的有关资料和帮助；其他投资促进活动，包括出版国际投资法律的研究刊物。四、法律地位：具有完全的国际法人人格。五、组织机构：理事会，行政理事会，秘书处，小组六、管辖范围：根据公约第25条（1）项的规定，中心的管辖范围应包括缔约国与另一缔约国的国民之间由于投资所引起的、并经双方书面同意提交中心解决的一切法律争议。应当注意的是，ICSID的管辖具有排他性，即双方当事人一旦同意把投资争议提交中心仲裁或调解，就等于把中心作为解决这类争议的唯一途径。除双方另有约定外，任何一方都不得采取任何其他救济方法（第26条）。七、ICSID提供的争议解决方式及其程序ICSID提供调解和仲裁两种争议解决方式，调解独立于仲裁程序，当事人既可以单独调解，也可在调解不成的情况下再进行仲裁。ICSID的管理委员会制定了《起诉规则》《仲裁规则》以及《调解规则》。当事人向提ICSID提起调解或仲裁时，可以约定用他们愿意采用的任何程序规则（如联合国或国际商会的仲裁与调解规则等），如果没有其他约定，则应适用ICSID制定的仲裁规则或调解规则。第4节可持续发展投资政策框架一、产生背景联合国贸易和发展会议（UNCTAD）制订的“可持续发展的投资政策框架”(IPFSD)产生的主要背景是传统国际投资政策本身面临严峻的挑战和南北国家的国际投资地位发生显著变化。联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）于2012年6月公布了《可持续发展投资政策框架》（ Investment Policy Framework for Sustainable Development，缩写为IPFSD），并通过其2012年 7月发布的《2012 年世界投资报告》进一步推广。《可持续发展投资政策框架》是联合国贸发会总结过去数十年国际投资工作经验，为应对投资环境新变化而设置的“新一代”投资政策，可为各国政策制定者制定国家投资政策提供参考，为国家与国际投资政策的探讨与合作提供基础。二、主要内容（一）核心原则层面核心原则推动可持续发展的投资投资政策制定的首要目标是使投资推动包容增长和可持续发展政策一致性投资政策应以一个国家整体的发展战略为基础，所有影响投资的政策都应在国家和国际层面上保持连贯性和协同性公共管理和体制投资政策应当覆盖所有利益相关者，基于符合法规及高标准社会管理的体制框架，并保证投资过程可预测、高效和透明动态化政策制定应定期评估投资政策的有效性和相关性，并根据情况变化进行调整权利和义务的平衡为了共同发展的目标，投资政策应当在政府和投资者的权利和义务之间寻求平衡监管的权力每个国家都有权设立外资进入和运行的条件，这种条件应符合国际承诺，考虑公共利益，并最小化潜在的负面影响开放投资依据每个国家的投资战略，投资政策应设立公开、稳定和可预测的准入条件投资保护和待遇投资政策应当为投资者提供恰当的保护和实际上无歧视的待遇投资促进和便利化投资促进和便利化政策应当符合可持续发展目标，并最小化吸引外资的不正当竞争风险公司治理和责任投资政策应当鼓励和支持公司遵守社会责任的国际惯例，并实现良好的公司治理国际合作国际社会尤其是最不发达国家应当协作应对共同的投资发展政策挑战，国际上应采取集体行动防止投资保护主义（二）国际投资政策指南投资和可持续发展战略将投资政策整合到可持续发展战略之中，最大化投资对建设生产能力和提高国际竞争力的贡献投资监管和促进涉及关于以下方面的特定投资政策: 投资建立和运营; 投资待遇和保护; 投资者的责任; 投资促进和便利化投资相关的政策领域确保和其他政策领域的一致性，包括: 贸易、税收、知识产权、竞争、劳动力市场管理、土地、企业社会责任和公司治理、环境保护、基础设施和公司合作投资政策有效性设立有效的公共机构实施投资政策; 衡量投资政策有效性并在新投资政策制定时吸取之前的经验教训（三）国际投资协定内容主要有：1.保留政府的政策空间，同时限制政府对投资的责任2.建立投资者社会责任制度，鼓励和要求投资者遵守公认的国际标准3.对欠发达国家采取特别措施，降低其责任标准，为其保留充分发展的政策空间第5节G20全球投资治理的成果一、G20全球投资政策指导原则的出台2016 年 9 月 4—5日在杭州举行的二十国集团( G20) 领导人峰会批准了《G20 全球投资政策指导原则》( G20 Guiding Principles for Global Investment Policymaking，简称《指导原则) ，并在《二十国集团领导人杭州峰会公报》中宣布“将以此推动建立一个开放、透明、有利于投资的全球政策环境”。《指导原则》作为杭州峰会最重要的成果文件之一也同时正式公布。习近平主席在G20 杭州峰会闭幕演讲中高度评价了《指导原则》。他指出: “我们制定了二十国集团全球投资指导原则》，这是全球首个多边投资规则框架，填补了国际投资领域空白。期待在我们共同努力下，在强劲的国际贸易和投资推动下，世界经济将重新焕发活力，经济全球化进程将继续蓬勃发展。”二、核心内容
《指导原则》共九项，核心内容可概括为: 反对投资保护主义，倡导投资开放; 非歧视; 投资保护; 透明度; 可持续发展; 政府对投资的监管权; 投资促进及便利化; 企业社会责任及公司治理; 国际合作。
九大投资原则：
1.反对投资保护主义原则
2. 非歧视原则
3.投资保护原则
4.透明度原则
5.可持续发展原则
6.政府对投资的监管权原则
7.投资促进与便利化原则
8.企业社会责任及公司治理原则
9.国际合作原则
三、《G20全球投资政策指导原则》的特点（1）顶层设计（2）高度开放（3）新一代投资政策的指南（4）多方面平衡第6节区域性投资协定一、产生背景区域性投资协议分为两类：一类是在区域贸易协定下只针对投资问题或就某些特定问题所签署的协议；一类是投资问题只作为一部分的经济合作一体化的综合性安排。前者主要有经济合作组织（OECD）的《资本流动自由化法典》，中国-东盟自由贸易区（CAFTA）的《投资协议》，后者主要有《北美自由贸易区》（NAFTA）、《跨太平洋伙伴关系》（TPP）和区域全面经济伙伴关系（RCEP）等。二、区域性投资规则条款的内容对投资和投资者的定义、投资政策自由化、外资政策的透明度、外资准入与运营条件的规定、外资待遇标准、外汇转移要求、投资保护以及投资争端的解决等。另外，有一些区域投资协议还涉及技术转让、竞争、环境保护、税收、信息披露、雇佣与劳动关系、科技创新与不正当支付等内容。区域性投资规则比较：1.对投资内容的比较：涵盖的范围差异性较大2.对成员约束力的比较：硬制度与软制度有无约束机制；自由化的承诺；争端解决机制；待遇标准的适用；履行要求；例外条款通过美墨加协定USMCA、中国-东盟自贸区CATFA、CPTPP、RCEP进行比较。三、CPTPP投资规则CPTPP的投资章节与TPP投资章节结构划分一致。在第九章投资章节中，包含了正文Ａ以及Ｂ两个部分，以及９-Ａ、９-Ｂ、９-Ｃ、９-Ｄ、９-Ｅ、９-Ｆ、９-Ｇ、９-I以及９-Ｌ共10个附件。正文Ａ部分的主要内容是对全章的特定词语进行的定义，例如“投资者”、“涵盖投资”等。在Ｂ部分中，则集中于对于投资争端解决机制的程序规定。在投资规则方面，CPTPP 文本除冻结了部分条款外，几乎全面接受了TPP的投资规则。其中冻结的条款内容主要包含：投资协定的定义（9.1条）、投资仲裁（9.19条，9.22条，9.29条）、特定国家的例外条款（附件９－Ｌ）。四、RCEP投资规则RCEP一共有20章内容，其包含了WTO 协定没有覆盖的内容，如电子商务、竞争、中小企业、经济与技术合作，也包含了不少超出WTO规定的义务，如RCEP临时保障措施、 RCEP过渡性障措施、反倾销中禁止归零等。其中第10章与投资相关，涵盖了承诺最惠国待遇、禁止业绩要求、采用负面清单模式作出非服务业领域市场准入承诺并适用棘轮机制（即未来自由化水平不可倒退）。五、USMCA投资规则USMCA投资章节从原来NAFTA的第11章调整到第14章。第14章包括17 个条款和5个附件，在国民待遇、最惠国待遇、最低标准待遇、征收与补偿、转移、业绩要求、高级管理层和董事、不符措施、特殊程序和信息要求、拒绝给予优惠等方面作了详细的规定。USMCA投资章节的条款与NAFTA大致对应，但新增了武装冲突和内乱下的待遇、代位求偿权、社会责任3个条款，并将NAFTA下的环境条款扩充为投资和环境、健康、安全和其他监管目标条款。第7节 双边投资协定一、双边投资协定的概念与分类双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,简称BIT) ，指两国之间订立的专门用于国际投资保护的双边条约，是资本输出国与资本输入国或互有输出输入国家之间就其投资或与投资有关的业务活动如何给予保护达成的双边条约。缔约双方在协定规定的范围内承担保护外资的责任和义务。广义的双边投资协定还包括避免双重征税协定（Double Tax Treaties,DTT）。一般来说，BIT主要分为欧洲模式和美国模式两种类型，欧洲模式以德国范本为代表，德国范本条约简约，以“超稳定状态”为优势，其对市场准入、外汇转移、履行要求及国有化等方面的要求较美式BIT更为宽松，从而适应了发展中国家的需要，成为BIT中的主体样本。但高标准的美式BIT代表了未来国际投资法制发展的方向，美国于1982年、1994年、2004年和2012年分别制定的BIT范本影响深远。总体来看，BIT是目前FDI规范化方式的主体。二、双边BIT发展历程四代BIT：第一代：友好通商航海条约第二代：投资保护协定第三代：投资促进与保护协定第四代：投资自由化、投资促进和投资保护协定三、双边投资协定的主要内容（一）投资与投资者的定义（二）投资者待遇标准（三）关于政治风险的保证：国有化、征收及其补偿（四）汇兑与外汇转移（五）代位求偿权（六）争端解决机制两种：缔约国双方争端解决机制：协商不成则提交国际仲裁法庭；投资者与东道国争端解决机制：赋予私人投资者对主权国家提出上诉的权利。四、新一代双边BIT（一）美国BIT《2012年范本》的主要内容主要条款包括：定义，领域与覆盖范围，国民待遇，最惠国待遇，最低待遇标准，征收和补偿，转移，履行要求，高级管理与董事会，透明度，投资与环境，投资与劳工，信息披露，金融服务，磋商与谈判，仲裁程序的透明性和适用性法律等。特点：与2004年范本相比，2012年新范本更强调透明度和公共参与，强化关于劳工与环境的保护，并针对国有企业的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的规定。除了投资保护和仐，还增加了产业开放与自由化的内容，包含准入前国民待遇、负面清单、竞争中立政策，涉及了宏观经济管理体制、开放型经济体系、产业政策、所有制结构和国有企业改革等深层次问题。（二）美国BIT《2012年范本》的主要特点(1)缔约方领土范围进一步明确，包括了领海；(2)在透明度规定上，要求公布的规章需要对制定规章的目的进行解释，规章公布之前必须开放给公众评论，而且最后的规章应该充分反映和吸收制定者收到的公众评论。(3)在环境和劳工标准方面，要求东道国在实施环境法和劳工法的时候不应为了吸引资本而减损这些法律的效力。(4)在第二条第2款脚注中，新增了一个关于“被授予政府职权的国有企业及其他人”的解释，这将使国有企业或其他机构在获得政府授权行使政府职权时，均被BIT管辖。(5)知识产权保护条款的变化。新增了关于国内技术履行要求的禁止条款。条文规定，不得禁止或强行要求外国投资者购买或优先使用东道国或者东道国的个人技术，并要求东道国允许缔约对方的投资者参与政府制定技术标准的工作，此规定维护了美国在知识产权领域的优势。【思考题】1.什么是国际投资规则 为什么要制定国际投资规则 2.国际投资规则经历了哪几个发展阶段 其发展趋势如何？3.《多边投资协定》谈判的主要难题是哪些 4.多边投资担保机构公约是什么 5.解决国家和他国国民间投资争端公约有哪些内容 6.UNCTAD可持续发展投资政策框架是什么 7.G20关于投资治理的成果有哪些 8.什么是双边投资协定 美国BIT《2012年范本》有什么新内容、新特点？

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