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第五章 给创新的火花加油
——知识产权法律制度
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第二节 天才之火加上利益之油
——专利法
一．专利的概念
二．专利法的概念
三．专利权的主体和客体
四．专利权的授予
五．专利权人的权利和义务
六．专利权的期限和终止
七．专利的实施
八．专利侵权行为的法律责任
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一．专利的概念
专利是专利权的简称，是指国家专利机关依照《专利法》的规定，授予发明人、设计人或其所在单位对某项发明创造在法定期限内的专有权。
物权法中的所有权制度是物归其主的核心制度。
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二.专利法的概念
专利法属于工业产权法律制度。它是确认和保护发明创造所有权，调整在利用专有的发明创造过程中所产生的社会关系的法律规范的总称。专利法的核心问题是保护专利权。
专利法有广义和狭义之分
狭义的专利法仅指全国人大常委会1984年通过，并于1999年、2000年、2008年三次修订的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)。《专利法》的颁布实施与修订，标志着我国保护发明创造的法律制度进入了一个新的历史时期。
广义的专利法除《专利法》外，还包括国家有关法律、行政法规和规章中关于专利的法律规范以及我国参加缔结的经批准公布的有关专利权国家保护方面的条约、协定。
未经特别说明，本书所提的专利法仅指狭义概念。
我国《专利法》立法的宗旨
就是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。它的任务是调整发明创造者、发明创造的所有者和发明创造使用者这三者的关系，保护三者的合法权益。
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三.专利权的主体和客体
（一）专利权的主体
（二）专利权的客体
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（一）专利权的主体
就是有权提出专利申请和获得专利，并承担相应义务的人，包括个人和单位。
一项智力成果完成后，当事人可以选择通过申请专利获得专利权，或者将专利申请权转让给他人；对发明也可以选择将其作为商业秘密进行保护而不申请专利。
若选择申请专利，申请被批准后，专利申请人就成为专利权人。
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专利申请人
专利申请人是指按照法律规定有权对发明创造或者设计提出专利申请的人。
一般来说，专利申请人包括（申请人与发明人、设计人不一定相同） ：
（1）职务发明创造的申请人
（2）非职务发明的申请人
（3）共同完成或委托完成的申请人
（4）继受取得申请权的专利申请人
（5）外国申请人
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（1）职务发明创造的申请人
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
“执行本单位的任务所完成的职务发明创造”是指：①在从事本职工作中所作出的发明创造；②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；③退职、退休或调动工作1年以内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。
所称的本单位，包括临时工作单位；利用本单位的物质条件，是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外公开的技术资料等。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
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（2）非职务发明的申请人
非职务发明创造的发明人、设计人在发明或设计完成后，取得专利申请权，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。如果对于已经完成的发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人有两个以上，可以作为共同申请人提出专利申请。
对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。
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（3）共同完成或委托完成的申请人
两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人
申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
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（4）继受取得申请权的专利申请人
继受取得申请权的专利申请人，主要包括通过合同取得申请权和通过继受取得申请权两种情况。
通过合同取得申请权是指对于已经完成的发明创造，双方当事人在合同中约定发明人将其已经完成的发明创造的专利申请权转让给对方。
中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
若拥有专利申请权的自然人死亡的，其专利申请权可以作为一项民事权利由其继承人继承。
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（5）外国申请人
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。
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专利权人
专利权人是指对于国务院专利行政部门授予的专利享有独占、使用、收益和处分的人。
专利权人是专利申请人，但专利申请人可以是发明人、设计人个人，也可以是职务发明的单位，还可以是共同完成人或委托完成人，或者是外国申请人。
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（二）专利权的客体
专利权的客体，又称专利法保护的对象，是指人们依法可以取得专利权的发明创造。
《专利法》所称的发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。
不授予专利权的规定：
试一试
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发明
我国《专利法》所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
发明可分为产品发明和方法发明。
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实用新型
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
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外观设计
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
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不授予专利权的规定：
《专利法》规定，对下列各项，不授予专利权：
（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质；（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
对前款第4项，动物和植物产品的生产方法，可以依照《专利法》规定授予专利权。
另外，《专利法》还规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权；对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
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试一试
根据《专利法》的规定，下列各项中，可成为专利权客体的是（ ）。
A.外科大夫甲发明的手术新方法
B.数学家乙发明的能够运用新技术方法的数学用具
C.天文学家丙发现的一颗新的小行星
D.植物学家丁通过杂交方法培育的新物种
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四.专利权的授予
（一）授予专利权的条件
（二）专利申请的原则
（三）专利的申请和专利申请的审查、批准
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(一) 授予专利权的条件
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
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新颖性
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
我国《专利法》把提出专利申请的日期作为确定新颖性的时间界限，即要求在申请日前没有同样的发明创造公开过，这样，发明创造才具备新颖性。但是，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
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创造性
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
这里的“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术；“实质性的特点”是指申请专利保护的发明或者实用新型与原来技术相比有本质性的突破，不是原来技术中的类似的或者推导的东西，而是创造性构思的结果；“进步”是指与原有技术相比，该技术的应用能产生新的更好的效果，比如降低了成本或者提高了劳动生产率等。
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实用性
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。具体地讲，要申请专利的发明或者实用新型，不能是仅仅停留在抽象思维阶段上的理论、原理，而是应当能够在产业上实施应用的技术方案，即能够在产业上制造、生产或者使用的。
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。而且不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
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(二)专利申请的原则
申请专利应以书面形式按规定进行。
专利申请应当遵循下列原则：
1．书面申请原则
2．一项发明一件专利申请原则
3．申请优先原则
4．优先权原则
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1．书面申请原则
即一项发明创造要申请专利，必须以书面形式向国家专利局提出申请，而不能以口头说明或者以提交实物的办法代替书面申请。
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2．一项发明一件专利申请原则
一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。
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3．申请优先原则
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
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4.优先权原则
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
申请人要求优先权，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
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（三）专利的申请和专利申请的审查、批准
1．专利的申请
2．专利申请的审查
3．专利申请的批准
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1．专利的申请
申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。
请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准，必要的时候应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。
申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
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2．专利申请的审查
一项发明要想得到《专利法》的保护，必须经国务院专利行政部门按照法定的程序，对申请人提交的申请文件进行审查。
国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。
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3．专利申请的批准
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
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五.专利权人的权利和义务
（一）专利权人的权利
（二）专利权人的义务
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(一) 专利权人的权利
专利权人依法享有下列权利：
1．独占权
2．转让权
3．许可权
4．标记权
5．排除侵犯权
6．放弃专利权的权利
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1．独占权
专利权人对其专利享有占有、使用、收益和处分的权利，他人未经专利权人同意，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
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2．转让权
专利权人有将自己的专利权转让给他人的权利。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
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3．许可权
专利权人有许可他人实施其专利并收取使用费的权利。
《专利法》规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
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4．标记权
专利权人享有在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。另外，发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。
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5．排除侵犯权
专利权人享有在其专利权受到侵犯时请求专利管理机关进行处理，或者直接向人民法院起诉的权利。
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6.放弃专利权的权利
专利权人有权以书面形式放弃其专利权。
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(二)专利权人的义务
我国《专利法》规定，专利权人在依法享有权利的同时，还必须履行下列义务：
1．实施专利的义务
专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。
2．缴纳专利年费的义务
专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳专利年费，不按规定缴纳年费的，专利权应予终止。
3．职务发明创造取得专利后，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
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六.专利权的期限和终止
(一)专利权的期限
专利权只是在法定的期限内有效，并受到法律保护。超过法律规定的有效期限，专利权就自行终止。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。
(二)专利权的终止
专利权的终止，就是专利权的失效。专利权的终止有两种情况：一种是期限届满终止，这称为正常终止；另一种是期限届满前终止，这称为提前终止，有两种情形：没有按规定缴纳年费的，或者是专利权人以书面声明放弃其专利权的。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
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七.专利的实施
专利实施，是指专利权人或者他人在中国境内为了生产经营的目的制造、使用和销售专利产品或使用其专利方法的全部实践活动。
专利的实施有以下几种情况：
1．专利权人实施
2．许可他人实施
3．依国家需要指定实施
4．强制许可实施
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1．专利权人实施
专利权人取得专利后，依照专利的性能，制造其产品，使用其方法，以取得最大的经济效益。
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2．许可他人实施
专利权人通过订立许可合同的方式，许可他人实施其专利，并依法获得专利使用费。
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3．依国家需要指定实施
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
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4．强制许可实施
强制许可实施，是指国务院专利行政部门在一定条件下，不需要经过专利权人的同意，准许其他单位和个人实施专利权人的专利的一种强制性法律措施。
根据我国《专利法》规定，强制许可实施应当具备下列条件：
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（1）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
（2）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
（3）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
（4）一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。同时，《专利法》也规定了：取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。但是应当付给专利权人合理的使用费，或者依照我国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。
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八.专利侵权行为的法律责任
（一）专利侵权
（二）专利侵权的法律责任
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（一）专利侵权
专利侵权，是指他人未经专利权人的许可，实施其专利的行为。
1.专利侵权行为的表现形式：
2.不视为侵犯专利权的情形：
3.专利侵权行为的处理
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1.专利侵权行为的表现形式：
（1）未经专利权人许可，实施其专利的行为
（2）假冒他人专利的行为
（3）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为
（4）侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权以及其他权益的行为。
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（1）未经专利权人许可，实施其专利的行为
①未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
②未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
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（2）假冒他人专利的行为
①未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
②未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术。
③未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。
④伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
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（3）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为
①制造或者销售标有专利标志的非专利产品。
②专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记。
③在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术。
④在合同中将非专利技术称为专利技术。
⑤伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。
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2.不视为侵犯专利权的情形
（1）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（5）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
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3.专利侵权行为的处理
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。
侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
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（二）专利侵权的法律责任
根据专利法的规定，专利侵权的法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。
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民事责任
承担民事责任的形式主要有停止侵权、赔偿损失、消除影响。
《专利法》规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
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行政责任
我国法律对侵犯专利权的行为，要求侵权人承担的行政责任包括责令停止侵权行为、责令改正、没收违法所得或者侵权产品、罚款及给予有关责任人员行政处分等。
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刑事责任
（1）假冒他人专利构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2）违反本法规定，向外国申请专利，泄露国家秘密的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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