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第三章 签约前的准备
在国际贸易中, 寻找交易对手并与之进行交易磋商占有十分重要的地位, 它
是贸易合同订立的基础, 没有找到交易对手就没办法进行磋商，更不可能达成贸易合同。进出口交易磋商工作的好坏, 直接影响到合同的签订及履行, 关系到买卖双方的经济效益。进出口交易磋商主要是通过进出口贸易英语函电如电报、电传、传真、电子邮件等为主要载体进行的。
一笔具体的进出口交易磋商通常是从进出口商的一方向潜在的客户发函建
立业务关系开始, 其后通过询盘、发盘、还盘、接受等磋商过程(其中发盘和接受是必经的两个环节) , 最终达成交易。
第三节 交易磋商的一般程序
一、交易磋商的含义
交易磋商又称合同磋商，是买卖双方为了买卖商品，对交易的各项条件进行协商以达成交易的过程，通常称为商务谈判。
二、磋商的形式
交易磋商通常有口头磋商、书面磋商和行为磋商三种形式。
1.口头磋商。
口头磋商是指交易双方面对面地就交易条件和双方的权利与义务进行谈判，也包括双方通过电话进行的谈判，它是国际贸易中通常采用的谈判形式。
2.书面磋商。
书面磋商又称书面谈判，是指交易双方通过函电往来，就交易的主要条件和双方的权利与义务进行谈判的方式，具体可采用信件、传真、电子邮件等形式。
3.行为磋商。
行为磋商是通过行为进行交易磋商，最典型的就是在拍卖市场中进行拍卖或者购进。
三、磋商的内容
交易磋商的具体内容，就是将来要签订的合同中所涉及的各项条款，具体包括：商品的品名、价格、质量、数量、包装、运输、保险、支付、商检、争议、索赔、不可抗力和仲裁等。
商品的品名、价格、质量、数量、包装、运输、保险、支付属于磋商的主要内容，也是将来合同的主要交易条款，因此需要交易双方进行具体而详细的磋商，因为在每笔交易中这些条款都各不相同；商检、争议、索赔、不可抗力和仲裁等条款与主要交易条款相比，属于比较固定的交易条款，被称为一般交易条款，它们在每笔交易中的规定大体相同。买卖双方第一次谈判时，可以将交易的主要条款和一般条款都列入具体的谈判同容，并进行认真磋商。对于老客户来说，在长期的贸易交往中，一般交易条款已经形成习惯做法，为了节省时间和费用，在交易磋商中无须对其再次进行谈判，按常规办理即可。
四、磋商的一般程序
磋商的一般程序包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是达成交易不可缺少的两个基本环节，询盘和还盘则不一定发生。
（一）询盘（enquiry）
询盘又称询价，是指一方向另一方询问交易条件，试探对方对交易的诚意和了解其对交易条件的意见。询盘对于询盘人和被询盘人都没有法律上的约束力，仅仅表示一种买或卖的意愿，是询盘人对交易条件及相关内容的询问和了解，是买卖双方相互试探、摸底的开端。询盘人和发盘人无必须买或卖的义务；受盘人也无必须回答的义务。询盘也不是交易磋商所必须经过的步骤，但它往往是一笔交易的起点，受盘人可根据自己的实际情况给予及时和适当的回应。询盘往往也不限于一个对象。生活中我们在服装市场向店员询问价格、材质等内容就是一种询盘。
（二）发盘（offer）
1.发盘的含义
发盘也称发价，指交易的一方（发盘人）向另一方（受盘人）提出各项交易条件，并愿意按这些条件达成交易的一种表示。
发盘多由卖方提出，也可由买方提出。由卖方发出的叫做销售发盘（selling offer），由买方的发盘也称为购买发盘（buying offer），或递盘（bid）。实务中常见由买方询盘后，卖方发盘，但也可以不经过询盘，一方径直发盘。发盘在法律上称为要约，在发盘的有效期内，发盘一旦被对方即受盘人有效接受，合同即告成立，发盘人受其约束，不得反悔。
2.发盘函的基本内容。
发盘是交易磋商过程中必不可少的环节之一，一般而言, 发盘函由以下基本内容组成:
（1）对客户的询盘表示感谢, 可顺便再介绍一下产品的优点。例如: We are pleased to receive your fax of XXX.
（2）明确答复对方在来信中所询问的事项, 准确阐明各项交易条件（品名规格、价格、数量、包装、付款方式、装运、保险等）, 以供对方参考。
（3）声明此项发盘的有效期及其他约束条件和事项。
（4）鼓励对方尽早订货, 并保证供货满意。
3.构成有效的发盘的条件：
（1）向一个或一个以上的特定的人提出。发盘中必须指明特定的受盘人的名称。受盘人可以是一个，也可以是多个；可以是自然人，也可以是法人；但受盘人必须是特定的人。不指定受盘人的发盘，即使内容明确完整，也不属于发盘，仅应被视为发盘的邀请。因此，出口商向国外广泛寄发的商品目录、价目表以及在杂志或电视、广播中所做的商业广告等，由于是向公众提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建议，旨在让收到建议的人向表意人发出要约，这类建议一般属于要约邀请而不是要约，因此一般都不构成发盘。
（2）内容十分确定（肯定）。根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定，发盘的内容必须十分确定，并认为“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格即为十分确定”。
（3）明确表明订立合同的意思。发盘必须表明严肃的订约意思，即发盘人应该表明当受盘人作出接受时，发盘人将按发盘条件承担与受盘人订立合同的法律责任。这种意思可以用“发盘”、“实盘”、“递盘”等术语加以表明，也可不使用上述或类似上述的术语和语句，而按照当时的谈判情形，或当事人之间以往的业务交易情况或双方已经确立的习惯做法来确定。
（４）送达受盘人。《联合国国际货物销售合同公约》第15条明确规定：“发盘于送达受盘人时生效”。《国际商事合同通则》对何为“送达”作出了明确规定：如果是口头发盘，发盘于口头传达给受盘人时为送达；如果以其他方式发盘，则以发盘被递送到受盘人的营业地或通讯地址时为送达。这就是说，即使发盘已经发出，但在送达受盘人之前该发盘并不对发盘人产生约束力，即使受盘人已经从某一途径获悉该发盘，也不能接受该发盘。另外，发盘如果在传递中遗失以至于受盘人未能收到，则该发盘同样无效。
4.发盘的有效期（Time of Validity 或 Duration of Offer）
发盘的有效期是指发盘中规定受盘人做出接受的期限。在进出口贸易中，发盘通常都规定有效期，超过了规定的有效期限，发盘人就不再受该发盘的约束。
在实际业务中，发盘有效期的规定方法通常有以下两种：
（1）明确规定有效期。明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。
①规定最迟接受的期限。规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月15日复到有效”。由于进出口双方所在地时间多存在时差，所以发盘中应明确以何方所在地时间为准。一般情况下以发盘人所在地时间为准。如：以我方时间为准。如“发盘有效至我方时间星期五”。
②规定一段接受的期间。发盘的有效期规定一段接受的期间，如：“本发盘有效期为七天”。采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。计算有效期的起止时间一般依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，发盘人在电报或信件中订立的接受期间，从电报交发时刻或信封上载明的发信日期（无发信日期则依据信封上的邮戳日期）起算。发盘人以电话、电传或其他可立即传达到对方的方法订立的接受期间，从发盘到达受盘人时起算。在计算接受期间时，正式假日或非营业日应计算在内。但是，如果接受通知在接受期间的最后一天未能送达发盘人地址，是因为那天在发盘人的营业所所在地是正式假日或非营业日，则这段期间应顺延至下一个营业日。 （2）未明确规定有效期时，应理解为在合理时间（Reasonable Time）内有效。口头发盘应当场表示接受。《联合国国际货物销售合同公约》规定：采用口头发盘时，除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只有当场表示接受方为有效。
[案例3-1]法国商人到我处访问时，我方业务员向他口头发出实盘，客户当时未回复，客户回到本国后认为此价格合理，又表示接受，我方拒绝，可否？
[分析]可以，因为《联合国国际货物销售合同公约》规定：采用口头发盘时， 除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只有当场表示接受方为有效。此案例中，客人对我方业务员口头发出的实盘没有当场表示接受，所以他的接受无效，但是我们的同意接受他的回复也可。
5.发盘的撤回（Withdrawal）（发盘未生效）
按照《联合国国际货物销售合同公约》第 15 条第二款的规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人”。这一规定是基于发盘到达受盘人之前对于发盘人没有产生约束力，所以，发盘人可以将其撤回。但是，这有个前提条件，就是发盘人要以更快的通讯方式使撤回的通知赶在发盘到达受盘人之前到达受盘人，或起码与之同时到达。反之，如果发盘人做不到这一点，发盘的通知已先到达受盘人，发盘即已生效，对发盘人产生了约束力。
（1）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见。
① 英美法认为，发盘原则上对发盘人没有约束力。发盘人在受盘人对发盘表示接受之前的任何时候，都可撤回发盘或变更其内容。
② 大陆法认为，发盘对发盘人有约束力。如《德国民法典》规定，除非发盘人在发盘中订明发盘人不受发盘的约束，否则发盘人就要受到发盘的约束。
（2）《联合国国际货物销售合同公约》的精神。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，一项发盘（包括注明不可撤销的发盘），只要在其尚未生效以前，都是可以修改或撤回的，因此，如果发盘人发盘内容有误或因其 他原因想改变主意，可以用迅速的通讯方法，将发盘的撤回或更改通知赶在受盘人收到该发盘之前或同时送达受盘人，则发盘即可撤回或修改。
（3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用。
6.发盘的撤销（Revocation）（发盘生效后）
发盘的撤销不同于撤回，它是指发盘送达受盘人，即已生效后，发盘人再取消该发盘，解除其效力的行为。
（1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见。关于发盘能否撤销的问题，英美法与大陆法存在严重的分歧。
① 英美法认为：在受盘人表示接受之前，即使发盘中规定了有效期，发盘人也可以随时予以撤销，这显然对发盘人片面有利。
② 大陆法系国家对此问题的看法相反，认为：发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其发盘撤销。例如：德国法律规定，发盘在有效期内，或没有规定有效期，则依通常情况在可望得到答复之前不得将其撤销。法国的法律虽规定发盘在受盘人接受之前可以撤销，但若撤销不当，发盘人应承担损害赔偿的责任。
（2）《联合国国际货物销售合同公约》采取了折中的方法。该公约第 16 条规定，在发盘已送达受盘人，即发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前这一段时间内，只要发盘人及时将撤销通知送达受盘人，仍可将其发盘撤销。如一旦受盘人发出接受通知，则发盘人无权撤销该发盘。
《联合国国际货物销售合同公约》还规定，并不是所有的发盘都可撤销，下列两种情 况下的发盘，一旦生效，则不得撤销：第一，在发盘中规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可撤销的；第二受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并本着对该发盘的信赖采取了行动。
7.发盘效力的终止
发盘效力的终止的原因，一般有以下几个方面。
（1）在发盘规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受，则发盘的效力即告终止。
（2）发盘被发盘人依法撤销。
（3）被受盘人拒绝或还盘之后，即拒绝或还盘通知送发盘人时，发盘的效力即告终止。
（4）发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件，如所在国政府对发盘中的商品或所需外汇发布禁令等。在这种情况下，按出现不可抗力可免除责任的一般原则，发盘的效力即告终止。
（5）发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力（如得精神病等），则该发盘的效力也可终止。
（三）还盘（counter offer）
出口商发盘后, 进口商往往会进行还盘。还盘在法律上叫反要约，它实际上是受盘人以发盘人的身份作出的一个新发盘，原发盘人成为新发盘的受盘人。还盘又是受盘人对发盘的拒绝，发盘因对方还盘而失效，原发盘人不再受其约束。出口商收到对方的还盘后, 通常要作出答复, 答复可以是接受或拒绝对方的还盘, 也可以是对对方的还盘进行再还盘，多次的还盘就是双方在讨价还价。
从法律上讲，还盘并非交易磋商的必经环节，然而在实际业务中，交易磋商中还盘的情况很多，特别是复杂的交易经常需要多次还盘才能最后达成交易。一般来说还盘包括如下内容:
1.感谢对方来函, 并简要说明我方对对方来函的态度。如很遗憾对方公司觉得本公司所报价格太高, 本公司自认为报价比其他供应商报价低。
2.表明我方对对方还价的态度, 并列举理由。如由于原料价格上涨, 或工厂成本上升造成出口成本提高; 强调本公司报价只含最少利润；请对方调查目前的市价或测试本公司的样品质量, 以求证明。
3.提出我方条件, 并催促对方早日下订单。如由于期望与对方建立业务关系, 故若对方的订单超过多少数量或多少金额, 将给对方多少折扣; 或提出其他条件上有所变化；或推荐一些其他替代品, 以寻求新的商机。
（四）接受（acceptance）
1.接受的含义
接受是指受盘人在发盘规定的有效期内，以声明或行为表示同意发盘人提出的各项条件。可见，接受的实质是对发盘表示同意。接受与发盘一样，既是一种商业行为又是一种法律行为。受盘人对发盘（或还盘）一旦表示接受，合同即告成立，发盘（或还盘）中的交易条件对发盘人（或还盘人）、受盘人都构成法律约束力。
《联合国国际货物销售合同公约》规定：（1）受盘人声明或作出其他行为表示同意一项发盘，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。（2）接受于表示同意的通知送达发盘人时生效。如果接受的通知在发盘所规定的时间内或一段合理的时间内未送达发盘人，接受就无效，但必须适当考虑到交易的情况，包括发盘人所使用的通讯方式的迅速程度。对口头发盘必须立即接受，但特别情况不在此限。
2.构成接受的要件
（1）接受必须由受盘人做出。发盘是向特定人提出的，因此，只有特定的受盘人才能对发盘作出接受。由第三者所作出的接受是无效的接受，不具有法律效力，只能作为一项新的发盘，必须由原发盘人予以确认，合同才能成立。
[案例3-2]香港某中间商 A，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我方于6月8日向 A 方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：“你8日发盘已转美国B商”。经查该商品的国际市场 价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用 证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责 任。问对方的要求是否合理？为什么？
[分析]对方的要求不合理。根据法律规定，接受生效的构成要件的第一条即：接受或者承诺必须由受盘人做出，第三人不能代替受盘人做出接受或者承诺。本案中，我方发盘中特定的受盘人是香港某中间商A，由其发出的接受通知才具有接受的效力。因而，12日我方收到美国B商人开来的信用证（以行动表示的接受），不是一项有效的接受，因此，合同并未成立。只有美商B对我方新的发盘做出有效接受时候，合同才能宣告成立。所以，在合同未成立的情况下，B商就要求我方发货是不合理的。
（2）接受必须表示出来。受盘人表示接受的方式有：①用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘；②用做出行为（Performing an Act）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。
（3）接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）。对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（Non-material Alteration ），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受；而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。
[案例3-3] 2004年2月1日巴西大豆出口商向我国某外贸公司报出大豆价格，在发盘中除列出各项必要条件外，还表示“编织袋包装运输”。在发盘有效期内我方复电表示接 受，并称：“用最新编织袋包装运输”。巴西方收到上述复电后即着手备货，并准备在双方 约定的7月份装船。之后3月份大豆价格从每吨420 美元暴跌至350美元左右。我方对对方去电称：“我方对包装条件作了变更，你方未确认，合同并未成立。”而巴西出口商则坚持认为合同已经成立，双方为此发生了争执。分析此案应如何处理，简述你的理由。
[分析]由于包装不属于发盘或还盘实质性条件，因此我方的回复不构成一项还盘，巴方不必对此做出回答，合同已经按照原发盘内容和接受中的某些修改为交易条件成立。所以我方以巴方对修改包装条件未确认为理由否认合同的成立是不正确的。
（4）接受必须在发盘规定的时效内做出。发盘中通常都有有效期，受盘人必须在发盘规定的有效期内（若发盘未规定具体有效期，则在“合理时间”内）作出接受的表示并送达发盘人，才具有法律效力。
（5）接受通知的传递方式应符合发盘的要求。发盘人发盘时，有的具体规定接受通知的传递方式，也有未作规定的。如发盘没有规定传递方式，则受盘人可按发盘所采用的，或采用比其更快的传递方式将接受通知送达发盘人。
3.接受生效的时间。
接受是一种法律行为，这种行为何时生效，各国法律有不同的规定。
（1）英美法采用“投邮生效”的原则。
（2）大陆法和《联合国国际货物销售合同公约》采用“到达生效”的原则。
（3）接受还可以在受盘人采取某种行为时生效。《联合国国际货物销售合同公约》第 8条第3款规定，如根据发盘或依照当事人业已确定的习惯做法或惯例，受盘人可以作出某种行为来表示接受，无须向发盘人发出接受通知。例如：发盘人在发盘中要求“立即装运”，受盘人可作出立即发运货物的行为对发盘表示同意，而且这种以行为表示的接受，在装运货物时立即生效，合同即告成，发盘人就应受其约束。
4.逾期接受（Late Acceptance）。
如接受通知未在发盘规定的时限内送达发盘人，或者发盘没有规定时限，且在合理时间内未曾送达发盘人，则该项接受称作逾期接受（Late Acceptance）。按各国法律规定，逾期接受不是有效的接受。但《联合国国际货物销售合同公约》第21条第1款规定，只要发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，认为该项逾期的接受可以有效，愿意承受逾期接受的约束，合同仍可于接受通知送达发盘人时订立。如果发盘人对逾期的接受表示拒绝或不立即向受盘人发出上述通知，则该项逾期接受无效，合同不能成立。《联合国国际货物销售合同公约》第21条第2款规定，如果载有逾期接受的信件或其他书面文件显示，依照当时寄发情况，只要传递正常，它本来是能够及时送达发盘人的，则此项逾期接受应当有效，合同于接受通知送达发盘人时订立。除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，认为其发盘因逾期接受而失效。以上表明，逾期接受是否有效，关键要看发盘人如何表态。
[案例3-4] 某外贸公司与一美商洽谈一笔交易，我方2001年4月7日的电报发盘中规定4月12日复到有效。该电报发盘于4月9日到达美方。对方于4月10日以电报表示接受。我方于4月14日才收到该项复电。业务员因其为逾期接受，未予以理睬，将货又售予另一客户。日后，美商坚持合同已成立，要我方发货，请问美商的要求是否合理？
[分析] 美商的要求是合理的。因为根据情况表明对方的电报接受是因为邮寄原因而逾期，且我方在收到该电文时并未及时对对方表示该接受因逾期已失效，所以应为有效的接受，双方合同成立，我方应依约履行。
5.接受的撤回或修改
接受撤回的条件：《联合国国际货物销售合同公约》第 22 条规定，如果撤回通知于接受原发盘应生效之前或同时送达发盘人，接受得予撤回。如接受已送达发盘人，即接受一旦生效，合同即告成立，就不得撤回接受或修改其内容，因为这样做无异于撤销或修改合同。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。

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