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第十四章 索赔
第一节 各国法律对违约的不同规定
所谓违约（Breach of Contract），是指买卖双方之中任何一方违反合同的规定，未履行合同的义务的行为。国际货物买卖合同是对缔约双方具有约束力的法律文件，任何一方违反了合同义务，就应承担违约的责任，受损的一方有权提出损害赔偿要求。但是，不同的法律和文件对于违约方的违约行为及由此产生的法律后果、对该后果的处理有不同的规定和解释。目前，国际上主要有三种观点。
一、英国法律的规定
英国的《货物买卖法》将违约分为违反要件和违反担保两种。违反要件（Breach of Condition）是指违反合同的主要条款，在合同的一方当事人违反要件的情况下，另一方当事人即受损方有权解除合同，并有权提出损害赔偿；违反担保（Breach of Warranty）是指违反合同的次要条款，在违反担保的情况下，受损方只能提出损害赔偿，而不能解除合同。至于在每份具体的合同中，哪些要素属于要件，哪些属于担保，该法并无明确具体的解释，一般认为违反与商品有直接关系的如品质、数量、交货期等属于要件；与商品无直接关系的如付款时间等属于担保。近年来，英国司法实践还承认一种新违约类型，即违反中间性条款或无名条款。它是一种既不是要件，也不是担保的合同条款。违反这类条款应承担的责任须视违约的性质及其后果是否严重而定。损失严重的，受损方有权解除合同并要求损害赔偿，否则就只能要求损害赔偿。
二、美国法律的规定
美国法律将违约分为重大违约（Material Breach of Contract）和轻微违约（Minor Breach of Contract）。重大违约是指当事一方没有履行合同或履行合同有缺陷，致使他方当事人不能得到该项交易的主要利益，受损害的另一方当事人可以解除合同并请求损害赔偿。轻微的违约是指债务人在履约中尽管存在一些缺陷，但债权人已经从合同履行中得到该交易的主要利益。例如履行的时间略有延迟，交付的货物数量和品质与合同略有出入等。
三、《联合国国际货物销售合同公约》的规定（第 25 条）
《联合国国际货物销售合同公约》将违约分为根本性违约（Fundamental Breach of Contract）和非根本性违约（Non-Fundamental Breach of Contract）。根本性违约是指违约方的故意行为造成的违约，如卖方完全不交货，买方无理拒收货物、拒付货款，其结果给受损方造成实质损害（Substantial Detriment）。如果一方当事人根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效，并可要求损害赔偿。非根本性违约是指违约的状况尚未达到根本违反合同的程度，受损方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。
四、我国《合同法》的规定
我国法律也有类似《联合国国际货物销售合同公约》的规定：当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。
第二节 索赔对象及注意事项
一、索赔对象
索赔的对象涉及出口商、进口商、承运人、保险公司及其他与国际货物买卖合同履行有关的责任人，一旦发生损失，首先要认定责任人，确定索赔对象。
（一）出口商承担货物索赔的责任
对于因出口商短装、漏装、损毁、品质内在缺陷、包装不良、交货时间不符或品质、 规格不符及交单不符等原因给进口商造成的损失，出口商应承担责任。
（二）向承运人索赔
货物在运输过程中发生短失，船公司就要接受货主按照运输合同的有关规定向其提出的赔偿要求。如短卸、误卸、破损、破漏、毁坏、水渍、其他污染等。船公司所负责任自货物装船起至货物卸离船舶为止，即签发提单起至收回提货单为止。
（三）向保险人索赔
货物发生属于保险责任范围内的损失，保险公司就要接受被保险人按保单的有关规定向保险人提出的赔偿要求。凡由于不可抗力造成货物的损失、无适当责任人可交涉、遭到有关责任人合理拒赔或赔偿不足者，都可以向保险公司索赔。保险公司的承保责任均以保险单为限，发生的损失必须在保险责任范围内。
（四）向进口商索赔
进口商要承担因自己的商业行为不当给卖方造成损失的责任。具体包括以下几种情况：
1.信用证结算方式下，进口商故意不开或迟开信用证，或在信用证中提出了过高的条件，使卖方难以履约。
2.在 FOB 条件成交下，买方延迟租船订舱，使卖方不能按时装运造成的损失。
3.托收方式下，货物发出后，买方无理拒收货物拒付货款。
（五）向其他责任人索赔
如银行在托收或信用证方式下未按规定处理单据，擅自释放单据给进口商从而对出口 商造成的损失应向银行索赔；装卸公司在港口装卸过程中发生的损害则应向装卸方索赔等。
[案例1４-1]中国某公司与欧洲某进口商签订一份皮具合同，以 CIF鹿特丹成交，向 保险公司投保一切险，用信用证支付。货到鹿特丹后，检验结果表明：全部货物潮湿、发 霉、变色，损失价值 10万美元。据分析，货物损失的主要原因是由于生产厂家在生产的最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。问：1.进口商对受损货物是否支付价款？2.进口商可向谁索赔？
[分析] 1.进口商应对受损的货物支付货款。因为合同是以信用证为支付方式。信用证方式的基本特征之一即信用证是一种单据交易，银行凭单付款。银行只审核单据而不管货物、服务和实际的履约行为，只要受益人提交的单据与信用证条款一致，银行就要履行付款的责任，并要求开证申请人付款赎单，因此，进口商无法以货物受损为由拒绝支付价款。
2.进口商可以依法向出口商即卖方进行索赔。根据公约的规定，卖方对交付的货物承 担品质担保的义务，即要求货物与合同规定的相符。本案例中，经检验，货损产生是因为生产厂家在生产过程中的失误，使得交付货物品质无法符合合同规定，因此，出口商应对此货损承担责任，进口商可依法向出口商索赔。
二、索赔注意事项
1.注重实际，查明责任，确定索赔对象。根据检验证明，确定损失的责任人，向有关 责任人提出索赔要求。
2.引据合同条文或检验证明文件的语句，起草索赔函件，并注意内容上保持前后一致。
3.在合同规定的期限内提出索赔。
4.按合同规定明确索赔金额或根据实际损失情况确定索赔金额。
5.备齐索赔单证。如提单、发票、保险单、装箱单、商检证书或短缺残损证明以及索赔清单。
6.提出的索赔要求或解决方法要明确，切忌含糊其辞。
[案例1４-2]我国某进出口公司以CIF鹿特丹条件出口食品1000箱，并向中国人民保险公司投保一切险。货到目的港后，经进口人复验发现下列情况：（1）该批货物共10个批号，抽查20箱，发现其中1个批号，即100箱内出现玷污现象；（2）收货人实收998项，短少2箱，（3）有15箱货物外表良好，但箱内货物共短少60千克。根据以上情况，进口人应当分别向谁索赔？
[分析]（1）属于一般附加险，包含在一切险范围，应向保险公司索赔；（2）属于短量险，应向保险公司索赔；（3）由于外表良好，应为出口商所装食品量不足，是交货以前发生的，向出口商索赔。
[案例1４-3]2003年4月，我某外贸公司与加拿大进口商签订一份茶叶出口合同，并要求采用合适的包装运输，成交术语为CIF渥太华，向中国人民保险公司投保一切险。生产厂家在最后一道工序将茶叶的湿度降低到了合同规定值，并用硬纸筒盒作为容器装入双层纸箱，在装入集装箱后，货物于2003年5月到渥太华。检验结果表明：全部茶叶变质、湿霉，总共损失价值达10万美元。但是当时货物出口地温度与湿度适中，进口地温度与湿度也适中，运输途中并无异常发生，完全为正常运输。试问以上货物的损失该由谁来赔偿，为什么？
[分析]尽管属于一切险赔偿范围，但是应当找到主要责任原因。由于运输过程正常，因此船方无责任；另一方面由于茶叶包装并不能满足其一般运输防潮要求，因此货物问题应当是由于包装不能满足基本运输要求所引起的，这是在运输交货前发生的，所以责任应当是在生产厂家，货物损失应当由出口厂家赔偿。
[案例1４-4]中国某公司在国外承包一项工程，由于业主修改设计造成部分工程量增加，部分工程量减少的事实，为此，该公司决定向业主索赔，在索赔内容上出现两种意见，第一种认为增加工程量部分应索赔，而减少工程量部分不应索赔，索赔费用仅低于直接费用部分。第二种认为，增加和减少工程量都应索赔，索赔费用即应包括直接资，也应包括间接费用，你认为哪种意见正确，为什么？
[分析]第二种意见正确。理由:（1）在工程承包合同签订以后，业主单方面修改设计属于违约行为。必须承担由此引起的一切法律后果。
（2）本案中，部分工程量增加、部分工程量减少都属于违约行为，都可能给我方带来损失，因此我方均应索赔。
（3）索赔的费用包括直接费用和间接费用。
[案例1４-5]A商场进口一集装箱彩电，通关后由承运人B公司另雇C运输队运往北京。运送的集装箱车在中途翻车，电视机部分受损，在A、B、C、三方都已投保了一切险的情况下，A商场应向何方索赔？
[分析]向保险公司索赔或向承运人B公司索赔。
[案例1４-6]某贸易商以FOB价向我国某厂订购一批货物，在买卖合同中定明若工厂未能于7月底之前交运，则工厂应赔付货款5%的违约金。后工厂交运延迟5天，以致贸易商被其买方索赔货款得3%。在这种情况下，贸易商是否可向工厂索赔，索赔5%还是3%？
[分析]因合同规定工厂如未能于7月底之前交运则应赔付货款5%的违约金，并且工厂交运延迟5天，造成违约，故贸易商可向工厂索赔，索赔5％。
[案例1４-7]有一美国公司A向外国一贸易商B购买一批火鸡，供应圣诞节市场。合同规定卖方应在9月底以前装船。但是卖方违反合同，推迟到10月7日才装船。结果圣诞节销售时机已过，火鸡难以销售。因此，买方A拒收货物，并主张撤消合同。请问，在这种情况下，买方有无拒收货物和撤消合同的权利？
[分析]根据《联合国国际货物销售合同公约》，贸易商的违反合同构成根本性违约，A公司有权拒收货物和撤销合同。
[案例1４-8]有份CIF合同，出售矿砂5000公吨，合同装运条款规定：“CIF Hamburg，1989年2月份：由一船或数船装运。”买方于2月15日装运了3100公吨，余数又在3月1日装上另一艘轮船。当卖方凭单据向买方要求付款时，买方以第二批货物延期装运为由，拒绝接受全部单据，并拒付全部贷款，卖方提出异议，认为买方无权拒收全部货物。
[分析]根据合同“由一船或数船装运”的规定，可以认定该合同是允许分批装运的。卖方在履行合同时，分两批装运，第一批货物的装货时间是符合合同规定的，只是第二批货物违反了合同规定的期限。因此，买方不应对符合合同的第一批货物拒收或索赔权力。至于第二批货物，虽然违反了合同，但是，装运时间仅仅超过期限一天，一般不能视为根本性违反合同，因此，买方拒收第二批货物的理由也是不充分的，最多只能要求赔偿。
第三节 索赔条款
合同的索赔条款有两种形式，一种是异议和索赔条款（Discrepancy and Claim Clause）；另一种是罚金或违约金条款（Penalty Clause or Liquidated Damage Clause）。
一、异议和索赔条款
异议与索赔条款除了明确规定一方如果违约，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、 索赔期限、索赔办法、索赔的金额等。
（一）索赔依据（Claim Foundation）
法律依据和事实依据，前者是指合同和有关国家法律的规定；后者是指违约的事实证据和出证的机构。如果证据不全、不清，出证机构不符要求，都可能遭到拒赔。
（二）索赔期限（Period of Claim）
索赔的期限，是指受害方向违约方提出索赔的有效期限，超过期限丧失索赔权。索赔 期限有约定和法定之分，约定索赔期限是在合同中规定的索赔期限；法定索赔期限是根据有关法律规定的索赔期限。法定索赔期限是在合同中未约定具体索赔期限时才启用，如合同中有约定索赔期限，则约定索赔期限的效力超过法定索赔期限效力，所以，处理索赔时，如发现理由不充分，所附证明不符或不全，应在有效期内函请有关方面保留索赔权。根据《联合国国际货物销售合同公约》及我国《合同法》的规定，国际贸易索赔期限自买方实际收到货物之日起两年之内。索赔期限的长短，应根据不同商品的特性及检验所需的时间等因素而定。一般合同中约定索赔期的起算时间通常有以下几种：
1.以货物到达目的港（地）后××天起算，此种方法较常见；
2.货到目的港卸离海轮后××天起算；
3.货到买方营业处所或用户所在地后××天起算；
4.货物检验后××天起算。
（三）索赔的处理办法
一般只做笼统规定，但确定索赔金额有三条原则：
1.索赔金额应等于因违约造成的、包括利润在内的损失；
2.应该以可以预料的合理损失为准；
3.由于受害方未采取合理的措施使有可能减轻的损失未减轻的，应在赔偿金额中扣除。
（四）异议和索赔条款示例
买方对于装运货物的任何索赔，必须于货物到达提单或运输单据所定目的港（地）之日起30天内提出，并提供卖方同意的公证机构出具的检验报告。属于保险公司、轮船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔，卖方不予受理。
Any claim supported by the buyer regarding the goods shipped should be filed within 30 days after the arrival of the goods at the port /place of destination specified in the relative bill of lading or transport document and supported by a survey report issued by a surveyor approved by the seller.Claims in respect of matters within responsibility of insurance company，shipping company /other transportation organization will not be considered or entertained by the seller.
二、罚金或违约金条款
（一）含义
罚金条款也称违约金条款，是指如果一方未能按约定履行合同，应向另一方支付一定的罚金，以弥补损失。如果是履行迟延造成的违约方支付违约金，通常违约一方被罚后仍须履行合同。否则，除罚金外，还要承担不能履约造成的损失。适用于卖方延期交货，或买方延迟开立信用证和延期接运货物、拖欠货款等情况。
（二）违约金的性质
在买卖合同中规定罚金或违约金条款，是促使合同当事人履行合同义务的重要措施，能起到避免和减少违约行为发生的预防性作用，在发生违约行为的情况下，能对违约方起到一定的惩罚作用，对守约方的损失能起到补偿性作用。罚金是不以造成损失为前提 的，数额以约定为主，分为惩罚性和补偿性两种。必须指出的是，英美法系的国家，惩罚性的违约金是不受法律承认的，即使在合同中将有惩罚性的违约金定为补偿性的违约金也是如此。
（三）我国《合同法》对违约金的规定
在确定违约金数额时，双方当事人应预先估计因违约可能发生的损害赔偿，确定一个合适的违约比率。
（四）罚金或违约金条款示例
买方因自身原因不能按合同规定的时间开立信用证，应向卖方支付罚金。罚金按迟开证每×天收取信用证金额的×%，不足×天者按×天计算，但罚金不超过买方应开信用证金额的×%。该罚金仅作为因延迟开信用证引起的损失赔偿。
Should the buyers for its own sake fail to open the letter of credit on time stipulated in the contract，the buyers shall pay a penalty to the sellers .the penalty shall be charged at the rate of ×% of the amount of letter of credit for every×days of delay in opening the letter of credit， however ，the penalty shall not exceed ×% of the total value of the letter of credit which the buyers should have opened.Any fractional days less than× days shall be deemed to be × days for the calculation of penalty.The penalty shall be the sole compensation of the damage caused by such delay.
三、定金罚则
在成套设备、运输工具、精密仪器仪表等技术性产品的交易中，合同中通常规定定金罚则。
（一）定金
定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的。
[特别提示]定金不同于预付款。预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。
（二）合同中定金条款的意义（定金罚则）
如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则由另一方当事人所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同定金数额相等的款额。这种规定和做法，就称为定金罚则。
（三）运用定金条款的注意事项
1.在合同中，如需要订立定金条款时，要注意定金条款内容与预付款条款内容的区别，二者不能混同使用。
2.定金条款的规定应明确具体。
3.在合同中同时约定违约金和定金的情况下，如出现一方违约，对方只能选择其中之一适用，不能同时并用。
谢谢

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